ECLI:DE:BGH:2015:0511152STR373.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 373/15 vom 5. November 2015 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Besch werdeführers am 5. November 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Gießen vom 26. Mai 2015 m it den zugehörigen Festste l- lungen aufgehoben, soweit das La ndgericht von der Unterbri n- gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere allgemeine Strafkammer des La ndgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen, davon in acht Fällen in Ta t- einheit mit Besitz vo n Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Fre i- sprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten 1 - 3 - hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Tei lerfolg; im Übrigen ist sie u n- begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Nachprüfung des Urteils zum Schuld - und Strafausspruch hat ke i- nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in e iner Entziehungsanstalt begegnet hi n- gegen durchgreifenden sachlich - rechtlichen Bedenken. a) Nach den Feststellungen konsumierte der mehrfach vorbestrafte, he u- te 41 Jahre alte Angeklagte seit jungen Jahren Kokain und Speed sowie ab dem 15. Lebensjahr auch Heroin. Nach Antritt einer Jugendstrafe im Jahr 1993 nahm er kein Heroin mehr zu sich, jedoch konsumierte er weiterhin Kokain, M a- rihuana und Amphetamine. Der Angeklagte war in seinem Leben überwiegend ohne Beschäftigung. Zur Finanzierung seines Betäubungs mittelkonsums beging er auch Straftaten. Im Jahr 2011 begann der Angeklagte erneut, Heroin zu konsumieren. Ab 2012 nahm er zusätzlich Methadon zu sich. Zur Finanzierung seines Konsums beging er Diebstähle und Einbruchsdiebstähle. Ab Mai 2012 begann er z udem, Heroin gewinnbringend weiter zu verkaufen und verübte die verfahrensgege n- ständlichen Taten. Ab Juni 2013 ließ sich der Angeklagte durch den Drogene r- satzstoff Subutex subsituieren, um von seinem Heroinkonsum loszukommen. Zur Finanzierung seines Beikon sums von Kokain und anderen Betäubungsmi t- teln setzte er den verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittelhandel jedoch noch bis März 2014 fort. Nach seiner Festnahme im März 2014 wurde der Angeklagte von der Haft verschont, erhielt jedoch die Weisung, ein e elektronische Fußfessel zu tr a- gen. Im Rahmen dessen standen ihm zunächst dreieinhalb Stunden zur tägl i- chen freien Verfügung, später sechs Stunden. Bis zur Hauptverhandlung war es 2 3 4 5 - 4 - zu keinem Rückfall hinsichtlich des Konsums oder Handels von Betäubungsmi t- t eln gekommen. b) Die Strafkammer hat von der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen. Aufgrund der Substitution bestehe bei ihm kein Hang mehr, Heroin zu sich zu nehmen. Soweit ein gegebenenfalls auf andere Betäubungsmittel b ezogener Hang bestehe, fehle es an der erhöhten Wah r- scheinlichkeit, dass der Angeklagte infolge dieses Hangs weitere Straftaten b e- gehen werde, da er seit über einem Jahr nicht rückfällig geworden sei. c) Die Ablehnung der Anordnung der Maßregel nach § 64 StGB hat ke i- nen Bestand. Die vom Landgericht getroffene Gefährlichkeitsprognose lässt die gebotene Würdigung aller für und gegen eine Rückfallgefahr maßgeblichen Umstände vermissen. Zwar hat das Landgericht für die Prognose, ob die Gefahr, dass der A n- g eklagte infolge eines Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird, zu Recht auf den Zeitpunkt der tatrichterlichen Hauptverhandlung abgestellt. Auch kann es gegen eine Gefährlichkeit sprechen, wenn ein Täter bis zu diesem Zeitpunkt über einen langen Zeitraum hinweg keine hangbedingte Straftat mehr begangen hat. Bestehen aber Anhaltspunkte in der Persönlichkeit des Täters, seinem bisherigen Rauschmittelkonsum (Zeiträume, Mengen, Stoffe), dem Vo r- leben, Vorstrafen, der Anlasstat oder seinem Nachtatverha lten, die demgege n- über für eine Rückfallgefahr sprechen, müssen diese in die anzustellende G e- fahrenprognose eingestellt werden. Dies hat das Landgericht vorliegend versäumt. Es hat schon den für eine Rückfallgefahr sprechenden Umstand nicht berücksichti gt, dass es sich bei dem Angeklagten um einen langjährigen Konsumenten verschiedener Betäubung s- mittel handelte, der zur Finanzierung seines Konsums auch schon zahlreiche 6 7 8 9 - 5 - Straftaten begangen hat. Auch hat das Gericht nicht bedacht, dass der Ang e- klagte seit seiner Haftverschonung im März 2014 mit der Weisung belegt war, eine elektronische Fußfessel zu tragen, und er im Rahmen dessen seine Wo h- nung nur stundenweise verlassen konnte, weshalb dem Umstand, dass er in dieser Zeit - neben Subutex - weder Betäubungsm ittel konsumiert noch mit ihnen gehandelt hat, möglicherweise nur eingeschränkte Aussagekraft zuko m- men kann. Im Übrigen hätte sich das Landgericht zunächst damit auseinander se t- zen müssen, im Hinblick auf welche "berauschenden Mittel" ein Hang des A n- ge klagten besteht und welches Ausmaß diesem Hang zukommt, da beide U m- stände in die Gefahrenprognose einzustellen gewesen wären. Daher durfte es das Landgericht nicht offen lassen, ob bei dem Angeklagten überhaupt ein Hang vorliegt. Insofern hat das Gericht b ereits verkannt, dass nicht nur das vom Angeklagten zunächst konsumierte Heroin, sondern auch das später kons u- mierte Subutex ein berauschendes Mittel im Sinne des § 64 StGB ist (vgl. zu Methadon, Senat, Beschluss vom 27. Juni 2001 - 2 StR 204/0 1 , Beschluss vom 5. Juli 2000 - 2 StR 87/00 , NStZ - RR 2001, 12 ; BGH , Beschluss vom 18. Februar 1998 - 1 StR 17/98, NStZ 1998, 414 ). 2. Die Frage der Maßregelanordnung bedarf daher - unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) - neuer Verhandlung und Ents cheidung. Aus den bisherigen Feststellungen ergibt sich nicht, dass eine stationäre Th e- rapie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 64 S. 2 StGB). Der Strafausspruch kann bestehen bleiben, da auszuschließen ist, dass der Tatrichter bei Anordn ung der Unterbringung auf niedrigere Einzelstrafen oder eine geringere Gesamtstrafe erkannt hätte . 10 11 12 - 6 - Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung gemäß § 358 Abs. 2 StPO nicht. Der Beschwe r- deführer ha t die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen. Appl Krehl RiBGH Dr. Eschelbach ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Appl Ott Bartel 13
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