BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 377/10 vom 20. Oktober 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 20. Oktober 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Aachen vom 23. M344rz 2010, soweit es ihn betrifft, mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Kam-mer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und im 334bri-gen freigesprochen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gest374tzte Revision hat - ohne dass es auf Verfahrensbeanstandungen an-kommt - mit der Sachr374ge Erfolg. 1 I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 2 - 3 - a) Am 20. August 2009 374bersandte der nicht revidierende Mitangeklagte W. nach telefonischer Anforderung bei dem Angeklagten A. in einem - sp344ter sichergestellten Paket - 584 Gramm Amphetamin mit einem Wirkstoff-gehalt von 28,9 Gramm Amphetaminbase an einen unbekannt gebliebenen Ab-nehmer in Niedersachsen. Dieses in einem Schuhkarton verstaute Rauschgift hatte er zuvor aus der Wohnung des Angeklagten A. abgeholt und - nachdem er sich per SMS bei dem ihm ebenfalls bekannten Abnehmer des-sen Anschrift besorgt hatte - im eigenen Zuhause versandfertig gemacht. 3 b) Am Morgen des 28. August 2009 vereinbarte der Angeklagte W. telefonisch mit einem Anrufer namens C. die Lieferung von 4 kg Amphetamin und 1 kg Amphetaminpaste, falls letzteres nicht verf374gbar sei, 6 kg Amphetamin. Dieses sollte zwischen 18.00 und 18.30 Uhr bei dem Ange-klagten W. abgeholt werden. Entweder besorgten die beiden Angeklagten in den folgenden Stunden das bestellte Rauschgift oder sie hatten es noch in den Kellerr344umen des Angeklagten A. vorr344tig. Gegen 17.00 Uhr klingelte der Mitangeklagte W. bei dem Angeklagten A. an dessen Haust374r, betrat das Haus und k374ndigte in einem gleichzeitig gef374hrten Telefonat an, dass er nicht in die Wohnung hochkommen wolle. Entsprechend seiner Ank374ndigung kam der Angeklagte A. zu W. herunter, der in der Zwischenzeit das im Keller deponierte Rauschgift an sich gebracht hatte. Kurze Zeit sp344ter verlie337 W. mit einer mit dem Rauschgift gef374llten Sporttasche das Haus und fuhr sodann nach Hause zur374ck, w344hrend der Angeklagte A. ebenfalls das Haus verlie337 und schlie337lich als Beifahrer mit einem anderen Fahrzeug davonfuhr. Kurz vor 19.00 Uhr erschienen drei Personen bei dem Mitangeklagten W. , brachten das dort bereit liegende Rauschgift gewalt-sam an sich und fuhren in einem mit einer weiteren Person besetzten Kfz da-von. Drei der vier Personen konnten sp344ter festgenommen werden; 4 - 4 - 5.271,7 Gramm mit einem Wirkstoffgehalt von 64,92 Gramm Amphetaminbase wurden sichergestellt. 2. Der Mitangeklagte W. hat die Tatvorw374rfe 374berwiegend einge-r344umt; hinsichtlich des Mitangeklagten A. hat er angegeben, dieser habe im Falle der Versendung der Bet344ubungsmittel lediglich den Kontakt zu dem Ab-nehmer vermittelt, jedoch damit nichts zu tun haben wollen und sodann auch nichts von dem besorgten Rauschgift erhalten. Von der geplanten Ver344u337erung am 28. August 2009 habe der Angeklagte A. nichts gewusst: Er sei nur zu ihm gefahren, um dort f374r ihn bereit gestellte W344sche abzuholen. Der Angeklag-te A. hat - abgesehen davon, dass er einger344umt hat, dem Angeklagten W. von dem Ansinnen seines Bekannten nach Lieferung von Ampheta-min berichtet zu haben - in einer Verteidigererkl344rung eine weitere Tatbeteili-gung bestritten. 5 3. Das Landgericht h344lt die von den getroffenen Feststellungen abwei-chenden Angaben der Angeklagten f374r nicht plausibel und 374berzeugend. Die Kammer hat angesichts des Gesamtbildes - obwohl der Angeklagte A. nie selbst mit Bet344ubungsmitteln beobachtet worden sei - keinen vern374nftigen Zweifel daran, dass der Angeklagte A. t344terschaftlich unerlaubt mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben habe. Die Angeklagten h344tten mehrfach verdeckt 374ber Rauschgift gesprochen. Der Zeuge N. E. K. , der in der Hauptverhandlung teilweise von seinem Auskunftsverweige-rungsrecht Gebrauch gemacht habe, habe im Ermittlungsverfahren Erkenntnis-se einer V-Person "P. " best344tigt, beide Angeklagten h344tten seit geraumer Zeit im Kilobereich mit Rauschgift gehandelt, wobei als Aufbewahrungsort der zur Wohnung des Angeklagten A. z344hlende Keller gedient habe. Dass in den Kellerr344umen bei einer Durchsuchung am 28. August 2009 keine Bet344ubungs-mittel gefunden worden seien, spreche nicht dagegen, eine wirkliche Durchsu- 6 - 5 - chung habe in den zahlreichen Kellerr344umen mit weitverzweigten gro337en R344umlichkeiten nicht stattgefunden. Warum die polizeilichen Ermittler gleich-wohl von einer t344terschaftlichen Beteiligung des Angeklagten A. ausgegan-gen seien, habe der Zeuge KHK R. hinsichtlich dessen Glaubw374rdigkeit wie auch bei den anderen Ermittlungsbeamten keine Bedenken best374nden, an-schaulich geschildert. Trotz verschl374sselter Sprechweise in den seit 5. August 2009 374berwachten Telefonaten sei so genannter "Ameisenverkehr" (Verkauf von Rauschgift in kleinen Mengen) festgestellt worden; zwischen den Angeklag-ten seien mehrfach zu ihrem arbeitsteiligen Handeln passende Absprachen, wie z.B. Verabredungen zu gemeinsamen mutma337lichen Drogenbeschaffungsfahr-ten, getroffen worden. Au337erdem habe der Mitangeklagte W. sehr h344ufig bei A. alle m366gliche Dinge geholt und sich dabei sehr oft im Keller aufgehalten. Zu diesen, eine T344terschaft des Angeklagten A. belegenden Indizien passten neben den ihm vorgehaltenen Verschriftungen der abgeh366rten Telefonate (insbesondere eines vom 28. August 2009, in dem er W. gefragt habe, ob "der" sich schon gemeldet habe, und dieser darauf geantwortet habe, er schicke jemanden gegen 18.00 Uhr) die strafrechtlichen Vorbelastungen des Angeklagten A. . Dagegen spr344chen indes nicht die Bekundungen der Zeugen Ne. und N. E. K. in der Hauptverhandlung, die beide erkennbar bem374ht gewesen seien, nicht ein weiteres Strafverfahren auf sich zu ziehen, und deren Angaben von offensichtlichen Tendenzen zu Gunsten der Angeklagten gepr344gt gewesen seien. Es sei nicht glaubhaft, dass N. E. K. seine im Ermittlungsverfahren gemachten belastenden Angaben nicht aufrechterhalten und sein Bruder Ne. E. K. bekundet habe, nichts von den Drogengesch344ften der Angeklagten gewusst zu haben. - 6 - II. Die Beweisw374rdigung des Landgerichts, die hinsichtlich der zur Verurtei-lung f374hrenden Taten nicht differenziert, h344lt sachlicher Nachpr374fung nicht stand. Sie erweist sich aus mehreren Gr374nden als rechtsfehlerhaft. 7 1. a) Die Annahme, auch der Angeklagte A. sei an den Taten des Mitangeklagten W. beteiligt und habe t344terschaftlich unerlaubt mit Be-t344ubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben, st374tzt die Kammer vor allem auch auf die Aussage des Zeugen N. E. K. im Ermittlungsver-fahren, wonach dieser Erkenntnisse der V-Person "P. ", beide Angeklagten handelten seit geraumer Zeit im Kilogrammbereich mit Rauschgift, konkretisiert und best344tigt habe (UA S. 15). Diese Angaben hat der Zeuge in der Hauptver-handlung allerdings nicht wiederholt, er hat vielmehr lediglich bekundet, beide Angeklagten zu kennen und mit dem Angeklagten A. befreundet gewesen zu sein. 8 Bei diesen wechselnden Aussagen h344tte sich das Landgericht eingehend mit der Glaubw374rdigkeit des Zeugen auseinandersetzen m374ssen. Es h344tte sich nicht damit begn374gen d374rfen, auf die 334berzeugungskraft der Aussage der Poli-zeibeamten abzustellen, die den Zeugen im Ermittlungsverfahren vernommen hatten und in der Hauptverhandlung hier374ber und 374ber ihre 334berzeugung von der T344terschaft des Angeklagten berichteten, und ansonsten lediglich festzu-stellen, dass die Nichtaufrechterhaltung der Tatvorw374rfe nicht glaubhaft sei (UA S. 17). Das Landgericht vers344umt es nicht nur darzulegen, wie der Zeuge in der Hauptverhandlung seinen Aussagewechsel begr374ndet oder erkl344rt hat; es sieht dar374ber hinaus an dieser Stelle nicht, dass der Zeuge im Hinblick auf einen Vor-fall vom 20. Juli 2009, bei dem ihn - wie er berichtet habe - die Angeklagten wegen angeblicher Geldforderungen gegen seinen Bruder Ne. E. K. an- 9 - 7 - gegriffen h344tten, wom366glich ein Motiv gehabt haben k366nnte, den Angeklagten A. zu Unrecht zu belasten (vgl. UA S. 16). Dass die Kammer insoweit fest-stellt, der vernehmende Beamte habe den Eindruck gehabt, der Angeklagte A. sei zwar ver344rgert gewesen, habe aber aus freien St374cken Angaben zu Bet344ubungsmittelaktivit344ten der beiden Angeklagten gemacht, besagt f374r sich noch nichts f374r die Frage, ob es sich bei den Angaben im Ermittlungsverfahren um eine zutreffende Belastung gehandelt hat, und entbindet im 334brigen nicht von einer eigenen Glaubw374rdigkeitspr374fung durch die Kammer. b) Daran 344ndert auch nichts der Umstand, dass die Kammer die Anga-ben des Zeugen durch weitere Indizien best344tigt sieht (UA S. 16). Der pauscha-le Hinweis auf so genannten "Ameisenverkehr" bei beiden Angeklagten, der offenbar nicht selbst beobachtet worden ist, l344sst offen, aufgrund welcher kon-kreten Gespr344chsinhalte die Kammer zu der Annahme gelangt ist, dass (poten-tielle) K344ufer gerade auch den Angeklagten A. aufgesucht und von diesem Rauschgift in kleinen Mengen erworben haben. Die m366gliche Kenntnis des An-geklagten A. von Drogengesch344ften des Mitangeklagten W. , die sich auch aus dem abgeh366rten Telefonat vom 28. August 2009 ergibt und die A. im 334brigen gar nicht in Abrede stellt, gen374gte nicht f374r eine Verurteilung wegen t344terschaftlichen Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln. 10 Dass Verabredungen zu mutma337lichen Drogenbeschaffungsfahrten in die Niederlande (UA S. 16) nicht Grundlage f374r eine Best344tigung der Angaben des Zeugen N. E. K. im Ermittlungsverfahren sein k366nnen, bedarf keiner weiteren Darlegung. 11 Schlie337lich kann auch die Beobachtung, dass der Mitangeklagte W. sehr h344ufig bei A. alle m366glichen Dinge geholt und sich dabei oft auch im Keller aufgehalten habe (UA S. 16), nicht als eine solche Best344tigung ange- 12 - 8 - sehen werden. Dass der Angeklagte W. bei diesen Gelegenheiten au337er "allen m366glichen Dingen" dort auch Bet344ubungsmittel mitgenommen hat, konnte positiv ersichtlich gerade nicht festgestellt werden. Allein der Aufenthalt im Kel-ler ist aber ein an sich neutrales Verhalten, das seine Bedeutung im vorliegen-den Verfahren lediglich vor dem Hintergrund der Angaben des Zeugen N. E. K. gewinnt und deshalb allenfalls eingeschr344nkt zur Best344tigung von dessen Angaben geeignet ist. Fehlt es aber an einer gen374genden Best344tigung der Angaben des Zeugen N. E. K. , der lediglich Zeuge vom H366rensagen ist, kann hierauf eine Verurteilung des Angeklagten A. nicht gest374tzt wer-den (vgl. BGHSt 44, 153, 158; BGH NStZ 2002, 656, 657). 2. Das Landgericht hat die Angeklagten in einem weiteren Fall freige-sprochen, ohne im Einzelnen die Gr374nde hierf374r darzulegen (UA S. 18). Ge-genstand der Anklage war insoweit der Vorwurf einer Ver344u337erung von ca. 2 kg Amphetamin an den Zeugen Ne. E. K. , der die Angeklagten im Ermitt-lungsverfahren - anders als in der Hauptverhandlung (UA S. 17) - entsprechend belastet haben muss. Warum die Kammer nunmehr aufgrund der Angaben des Zeugen in der Hauptverhandlung zu einem Freispruch in diesem Fall gelangt, hinsichtlich der beiden anderen Tatvorw374rfe dagegen zu Verurteilungen kommt, obwohl die auch diese Taten betreffenden Angaben des Zeugen wohl auch in-soweit "von offensichtlichen Tendenzen zu Gunsten der Angeklagten" (UA S. 12) gepr344gt gewesen sind, teilt sie nicht mit. Dies aber w344re erforderlich gewe-sen, zun344chst um festzustellen, ob wom366glich eine Fallkonstellation vorliegt, in der das Gericht der Aussage eines Zeugen teils Glauben schenkt, ihn teils f374r 13 - 9 - unglaubhaft h344lt und deshalb besondere Anforderungen an eine W374rdigung ei-ner solchen Aussage bestehen (vgl. BGHSt 44, 256, 257; BGH NStZ 2002, 656, 657). Rissing-van Saan Fischer Schmitt Krehl Eschelbach
Full & Egal Universal Law Academy