ECLI:DE:BGH:2019:240419U2STR377.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 377/18 vom 24. April 201 9 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 2 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 30. Januar 2019 in der Sitz ung am 24. April 2019 , an de nen teilgenommen haben : Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Franke , d ie Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl , Prof. Dr. Eschelbach , Zeng , Meyberg, S taatsanwältin beim Bundesgerichtshof in der Ver handlung , Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung und bei der Verkündung , Rechtsanwalt in der Verhandlung , Rechtsanwalt als Vertreter von Rechtsanwalt bei der Verkündung als Verteidiger des Angeklagten B . , Rechtsanwalt in der Verhandlung und bei der Verkündung als Verteidiger des Angeklagten H . , - 3 - Rechtsanwalt in der Verhandlung a ls Vertreter des Nebenkl ägers , Amtsinspektorin in der Verhandlung , Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtin nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: 1. Auf die Revision en der Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Marburg vom 23. Februar 2018 mit den Feststellungen aufgehoben . 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeich- nete Urteil , soweit es den Angeklagten H . betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben . 3. Im Umfang der Aufhebung e n wird die Sache zu neuer Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Jugendkammer zuständige Strafk ammer des Landgerichts zurückverwiesen . Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tat- einheit mit schwerer und mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Jugendstra- fe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wenden sich die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten . Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer zuungunsten des Angeklagten H . eingelegten und auf den Strafausspruch beschränkten Revision die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben Erfolg. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts erkannten die zu r Tatzeit 19 - jährigen Angeklagten, beide Anhänger des FC Schalke 04, am 2. Juli 2017 gegen 1 . 50 Uhr auf einem Volksfest in G . den Nebenkläger als einen Anhänger von Borussia Dortmund , kamen auf ihn zu , schlugen heftig auf ihn ein und traten ihn , nachdem er zu Boden gegangen war, mehrfach gegen Körper und Kopf. Zwei Zeugen, die auf die Auseinandersetzung aufmerksam geworden wa ren und dazwischen gingen, gelang es , die auf den Nebenkläger schlagen- den und tretenden Angeklagten wegzuziehen. Der Ne benkläger konnte sich aufrappeln und zu seinem in einiger Ent- fernung wartenden Begleiter laufen . D ie beiden Angeklagten folgten ihm und kamen, n achdem einer von ihnen e rneut auf den Nebenkläger zu, ohne sich von ihnen in den Weg stellenden Zeugen aufhalten zu lassen. Beide Angeklagten gingen sodann weiter mit Schlägen und Tritten auf den Nebenkläger los, wobei der Angeklagte H . diesen so im Gesicht traf, dass er taumelte . Der Angeklagte B . versetzte dem t aumeln - 1 2 3 - 5 - den Tatopfer aus dem Stand einen heftigen Tritt gegen den Brustkorb , so dass dieser fiel , deutlich hörbar mit dem Hinterkopf auf der Straße auf- schlug und sogleich be gann, am ganzen Körper zu krampfen. Dem Angeklag- ten B . war es gleichgültig, ob der Nebenkläger infolge des voraussehbaren und gewollten Sturzes auf das Straßenpflaster schwerwiegende oder auch töd- liche Verletzungen am Kopf erleiden würde. Noch währ end eine in wenigen Me- tern Entfernung stehende Zeugin auf den Nebenkläger zueilte, um Hilfe zu leis- ten, trat der Angeklagte H . das Tatopfer einmal An- geklagte H . nahm dabei billigend in Kauf, dass der erkennbar bereits schwer Verletzte an dem Tritt sterben könnte, was ihm egal war. Beide Angeklagten, welche die Möglichkeit erkannt hatt en, dass der Ne- benkläger an den Verletzungen ver sterben könnte, was sie jeweils in Kauf nahmen, liefen sodann in unterschiedliche Richtungen davon, konnten aber wenig später ergriffen werden. Die Angeklagten waren zur Tatzeit stark alkoho- lisiert, ihre Steuerungsfähigkeit aber nicht erheblich vermindert. Der Nebenklä- ein durch die Schläge und Tritte und ohne Rücksicht auf dessen Gesundheit abgestraft werden und aus keinem anderen Grund als der hasserfüllten Abnei- gung gegen Anhän Angeklagten den Tod ihres Opfers billigend in Kauf nahmen. Durch die Schläge und Tritte erlitt der Nebenkläger unter anderem eine Fraktur der Schädelkalotte vom Schläfenbein bis zum Scheitelbein m it Blutun- gen zwischen harter Hirnhaut und Schädelknochen sowie unter der harten Hirnhaut. Seine Verletzungen wären ohne sofortige Notoperation tödlich verlau- fen. Er lag drei Wochen im künstlichen Koma, seine Schädeldecke musste zu- 4 5 - 6 - nächst teilweise entfernt und konnte erst im Dezember 2017 wiedereingesetzt werden. Dauerhafte, nicht reversible Folge seiner Verletzungen ist eine organi- sche Persönlichkeitsstörung mit erheblichen Einschränkungen im kognitiven und affektiven Bereich (u.a. Aphasie, Wortfindungsstör ungen, verlangsamtes Verstehen komplexer Fragen, herabgesetzte Konzentrationsfähigkeit). Bleibend sind ferner eine Narbe, die im derzeit von Haaren bedeckten Teil des Schädels von der rechten Wange in Höhe des Ohres in einem Dreiviertelkreis über die gesam te rechte Kopfhälfte reicht, sowie ein Versatz im Bereich des wieder ein- gesetzten Teils der Schädeldecke. II. Die Rechtsmittel der Angeklagten sind begründet und führen zur Aufhe- bung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an eine andere Jugendkammer des Landgerichts. 1. Die Ausführungen im angefochtenen Urteil , wonach die Angeklagten lich hielten, lassen besorgen, dass sich das Landgericht den Blick für den zu- treffenden zeitlichen Anknüpfungspunkt in Bezug auf den Tatvorsatz verstellt hat. a) Voraussetzung für die Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Tat ist nach § 16 Abs. 1 StGB, dass der Täter die Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören, bei ihrer Begehung kennt. Dementsprechend muss der Vorsatz im Zeitpunkt der zum Taterfolg führenden Handlung vorliegen; f asst der Täter den Vorsatz erst später (dolus subsequens), kommt eine Verurteilung wegen einer vorsät zlichen Tat nicht in Betracht ( vgl . Senat , Beschl üsse vom 6 7 8 - 7 - 7. 2 StR 18/17, NStZ 2018, 27 f. ; vom 14. Juni 1983 4 StR 298/83, NStZ 1983, 452; Mü nch Ko mm - StGB/Schneider, 3. Aufl., § 212 Rn. 5 mwN) . Folglich macht sich wegen eines vorsätzlichen Delikts nur strafbar, wer ab En tstehen des Tatentschlusses noch eine Handlung vornimmt, die in der vorgestellten oder für möglich gehaltenen Weise den tatbestandlichen Erfolg bei Tötungsdelikten den Todeserfolg herbeiführt (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2018 4 StR 399/17, NJW 2018 , 1621, 1622) . b) Dass dies bei beiden Angeklagten , insbesondere auch beim Ange- klagten B . zutrifft, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Vielmehr nimmt die Strafkammer für ihre Annahme vom Vorliegen eines Tö- tungsvorsatzes ausdrü cklich Bezug auf das wahrnehmbare en Krämpfe beim Tatop fer . Sie stellt so- mit ab auf Ereignisse, welche sich erst nach dem vom Angeklagten B . ge - führten Tritt gegen den Nebenkläger ereigneten . Ihre weiteren Erwägun gen stützt die Strafkammer , die Angeklagten also nicht ausschließbar erst nach Abschluss ihrer jeweiligen , zeitlich aufeinander- folgenden Tatbeiträge (Tritt des Angeklagten B . gegen die Brust vor dem Sturz bzw. Tritt des Angeklagten H . gegen den Kopf nach dem Sturz) machen konnten oder gemacht haben . 2. Auch im Übrigen begegnen die Beweiserwägungen zur inneren Ta tsei- te durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Bedingten Tötungsvorsatz hat, wer den Eintritt des Todes als mögli- che, nicht ganz fernliegende Folge seines Handelns erkennt (Wissenselement) und dies billigt oder sich um des erstrebten Ziels willen zumi ndest mit dem Ein- tritt des Todes abfindet (Willenselement), mag ihm der Erfolgseintritt auch 9 10 11 - 8 - gleichgültig oder an sich unerwünscht sein (vgl. nur BGH, Urteil e vom 27. Juli 3 StR 172/17, NStZ 2018, 37 ; vom 11. 1 StR 248/16, NStZ 2017, 25; vom 14. 4 StR 163/14, NStZ 2015, 266 je weils mwN ). Ob der Täter nach diesen rechtlichen Maßstäben bedingt vorsätzlich gehandelt hat, ist in Bezug auf beide Elemente im Rahmen der Beweiswürdi- gung umfassend zu prüfen und durch tatsächliche Feststellungen zu belegen (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2016 5 StR 498/15, NStZ - RR 2016, 204 ; Senat, Urteil vom 16. 2 StR 483/14, NStZ 2016, 25 ). Die Prüfung, ob Vorsatz oder (bewusste) Fahrlässigkeit vorliegt, erfordert bei Körperve rletzungs - und Tötungsdelikten insbesondere dann, wenn das Tatge- richt allein oder im Wesentlichen aus äußeren Umständen auf die innere Ein- stellung eines Angeklagten zur Tat schließen muss, eine Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände (vgl. insbesondere zur Würdigung des voluntativen Vorsatzelements BGH , Urt eil e vom 14. Januar 2016 4 StR 84/15, NStZ - RR 2016, 79, 80; vom 13. Januar 2015 5 StR 435/14, NStZ 2015, 216 f. ; vom 22. März 2012 4 StR 558/11, juris Rn. 29, BGHSt 57, 183, 188; vo m 27. Januar 2011 4 StR 502/10 , juris Rn. 34 , NStZ 2011, 699, 701 f. ; vom 18. Oktober 2007 3 StR 226/07, NStZ 2008, 93 f. jeweils mwN), wobei schon eine Gleichgültigkeit gegenüber dem zwar nicht erstrebten, wohl aber hinge- nommenen Tod des Opfers die An nahme bedingten Tötungsvorsatzes rechtfer- tigt ( vgl. BGH , Urteil vom 19. April 2016 5 StR 498/15, NStZ - RR 2016, 204 mwN). In diese Gesamtschau sind insbesondere die objektive Gefährlichkeit der Tathandlung, die konkrete Angriffsweise des Täters, seine psy chische Ver- fassung bei der Tatbegehung und seine Motivationslage einzubeziehen (BGH , Urteil e vom 5. Juni 2014 4 StR 439/13 , juris R n . 7; vom 16. Mai 2013 3 StR 45/13, NStZ 2013, 581, 582 mwN). - 9 - Zwar liegt es nach der ständigen Rechtsprechung des Bund esgerichts- hofs bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit des Todes des Tatopfers rechnet und weil er mit seinem Handeln gleichwohl fortfährt einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt ( st. Rspr.; vgl. BGH, Urt eil vom 23. Juni 2009 1 StR 191/09, NStZ 2009, 629 , 630 ; BGH, Be- schluss vom 7. Juli 1992 5 StR 300/92, NStZ 1992, 587, 588 ) . Die Gefährlich- keit der Tathandlung und der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Erfolgseintritts sind jedoch keine allein maßgebli chen Kriterien für die Entscheidung, ob ein Angeklagter mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat; vielmehr kommt es auch bei in hohem Maße gefährlichen Handlungen auf die Umstände des Einzelfalls an (vgl. Senat , Beschluss vom 26. 2 StR 484/14, NStZ 2017, 22 , 23 ; BGH, Urteil vom 25. November 2010 3 StR 364/10, NStZ 2011, 338 , 339 ). Nach alledem ist es bei der Prüfung des bedingten Tötungsvorsatzes nicht anders als sonst bei der Würdigung der Beweise aus revisionsr echtlicher Sicht erforderlich, aber auch ausreichend, sämtliche objektiven und subjektiven, für und gegen den Angekl agten sprechenden Umstände des Einzelfalles in eine individuelle Gesamtschau einzubeziehen und zu bewerten (BGH, Urteil e vom 27. 3 StR 172/17, NStZ 2018, 37; vom 16. Mai 2013 3 StR 45/13, NStZ - RR 2013, 242 , 243 ) . b) Den sich hieraus ergebenden Anforderungen werden die Beweiser- wägungen der Strafkammer zur inneren Tatseite nicht in vollem Umfang ge- recht. Sie lassen besorgen, da ss das Erfordernis einer individuellen Gesamt- würdigung nicht hinreichend beachtet wurde. Angesichts der zum äußeren Tatablauf festgestellten Aufeinanderfolge voneinander abgrenzbarer, jeweils nur von einem der Angeklagten geführten und in Ausführung un d Gefährlichkeit unterschiedlich zu gewichtender Hand- lungen hätte hier die innere Tatseite eine s jeden Angeklagten individuell in den 12 13 14 - 10 - Blick genommen werden müssen , zumal die Strafkammer hinsichtlich des A n- geklagten H . ausführt, dieser habe den - . ge - Letzteres belegt einen Tötungsvorsatz nicht. Ausgehend hiervon bleibt u nerörtert, ob d er Angeklagte B . nach dem von ihm ausgeführten Tritt den jenigen des Ange - klagten H . gegen den Kopf des am Boden liegenden Tatopfers ent - gegen seiner insoweit vorsatzkritischen Einlassung, sogleich die Flucht ergriffen zu haben noch wahr nehmen und billigen konnte und ob diese Handlung des Angeklagten H . noch von einem gemeinsamen Tatplan getragen war. Zu diesen Erörterungen , die die Urteilsgründe vermissen lassen, hätte sich die Strafkammer umso mehr gedrängt seh en müssen, als sie auch zum Nachttat- verhalten, welches sie (für sich genommen rechtsfehlerfrei) in den Blick nimmt , lediglich Feststellungen zu Äußerungen des Angeklagten H . . jagen und verni , . hat . Ein solche individuelle Gesamtwürdigung wird hier auch nicht dadurch entbehrlich, dass die Strafkammer einen der Angeklagten annimmt, welcher griffs n treten sei . D iese Formulierung und die Annahme, ben, zeigen, dass die Strafkammer von einem von Anfang bei beiden Angeklag- . D ies wird indes nicht ohne Wei- teres durch die Erwägung belegt, eine bereits zu Beginn des Geschehens an zu nehmen. Die weitere Erwägung, die Angeklagten 15 - 11 - demzufolge als zirkulär, da eine nicht belegte Annahm e (von Beginn an beste- hender Vernichtungswille beider Angeklagten) vorausgesetzt wird, um eben diese zu belegen. Zudem nimmt d ie Strafkammer ( lediglich ) bedingten Tö- tungsvorsatz an. D er mit bedingtem Tötungsvorsatz handelnde Täter hat kein Tötungsmotiv im engeren Sinne, weil er den tödlichen Erfolg nicht erstrebt, sondern seinen Eintritt lediglich in Kauf nimmt. aber sowohl als konkreter Handlungsantrieb als auch als Tötungsmotiv ( vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 4 StR 6 08/11, NStZ 2012, 443, 445 ) auf einen direkten Tötungsvor satz hin . Dieser Widerspruch wird in den Urteilsgrün- den nicht aufgelöst. 3. Dies nötigt zur Aufhebung des Schuldspruchs und entzieht damit auch dem Strafausspruch die Grundlage. Der Senat hebt da s Urteil gegen beide An- geklagte insgesamt auf, um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie eigene Feststellungen zu ermöglichen. Da angesichts der Einlassung der Angeklagten zur zeitlichen Abfolge der Gewalteinwirkungen bis zur Flucht und deren Wahr- nehmbarke it dem Tathergang für die Prüfung der inneren Tatseite besondere Bedeutung zukomm en könnte , sieht der Senat im konkreten Fall auch davon ab, Feststellungen, etwa zum objektiven Tatgeschehen, bestehen zu lassen. Der neue Tatrichter wird auch Gelegenheit haben zu prüfen, ob sich die geführte Handlung erweist und wie dies gegebenenfalls zu würdigen ist (vgl . nur BGH , Urteil e vom 3. Dezember 2015 4 StR 387/15, NStZ 2016, 668, 669 ; vom 14. August 2014 4 StR 163/14, NStZ 2015, 266, 267 f. ) und ob die Ange- klagten aufgrund ihrer Alkoholisierung unabhängig von deren Bewertung un- ter dem Gesichtspunkt des § 21 StGB die von ihrem Handeln ausgehende Lebensgefahr für das Opfer unzutref fend beurteilt haben könnten oder ob im Gegenteil dies e geeignet war, bei den Angeklagten die Hemmschwelle für 16 17 - 12 - besonders gravierende Gewalthandlungen herabzusetzen ( vgl. BGH, Urteil vom 27. 3 StR 172/17, NStZ 2018, 37; Senat, Urteil e vom 17. Juli 2013 2 StR 139/13, NStZ - RR 2013, 343 ; vom 17. Juli 2013 2 StR 176/13, NStZ - RR 2013, 341 f. , je weils mwN ). III. Die wirksam auf den Strafausspruch betreffend den Angeklagten H . beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat ebenfalls Erfolg. Die Strafkammer hat auf den zur Tatzeit 19 - jährigen Angeklagten H . rechtsfehlerfrei Jugendstrafrecht angewandt (§ 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG) und die Verhängung e iner Jugendstrafe ebenfalls rechtsfehlerfrei mit der Schwere seiner Schuld im Sinne von § 17 Abs. 2 JGG begründet. Sie ver- absäumt es indes, das konkrete Maß an Schuld aufgrund einer im Vergleich zum Mitangeklagten B . differenzierten Betrachtung in den Blick zu neh - men. Auch für die nach jugendspezifischen Kriterien (vgl. Senat , Urteil vom 20. April 2016 2 StR 320/15 , NJW 2016, 2050, 2051) zu bestimmende Schwere der Schuld ist maßgeblicher Anknüpfungspunkt die inner e Tatseite. Dem äußeren Unrechtsgehalt der Tat kommt nur insofern Bedeutung zu, als hieraus Schlüsse auf die Persönlichkeit des Täters und das Maß der persönli- chen Schuld gezogen werden können. Entscheidend ist, inwieweit sich die cha- rakterliche Haltung, d ie Persönlichkeit und die Tatmotivation des jugendlichen oder heranwachsenden Täters in der Tat in vorwerfbarer Schuld niedergeschla- gen haben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 4. August 2016 4 StR 142/16 , NStZ 2017, 648 mwN). 18 19 - 13 - D ie Strafkammer hat z war gesehen , dass der im Jugendstrafrecht vor- rangig zu berücksichtigende Erziehungsgedanke nicht bedeutet, dass die Er- ziehungswirksamkeit als einziger Gesichtspunkt bei der Str afzumessung heran- zuziehen ist; v ielmehr sind daneben auch andere Strafzwecke, be i Kapital delik- ten und qualifizierten Verbrechenstatbeständen namentlich der Sühnegedanke und das Erfordernis eines gerechten Schuldausgleichs , zu beachten (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 4. August 2016 4 StR 142/16, Rn. 13, 14 , NStZ 2017, 648, 649 mwN), die auch eine fünf Jahre übersteigende Jugendstrafe, die sich allein erzieherisch nicht begründen lässt, rechtfertigen können (vgl. BGH, Be- schluss vom 27. November 1995 1 StR 634/95, NStZ 1996, 232). Der Senat vermag jedoch nicht auszuschließen, dass di e Strafkammer dies bei der kon- kreten Strafzumessung betreffend den Angeklagten H . hinreichend bedacht und sich dies zu dessen Gunsten ausgewirkt hat. Franke Krehl Eschelbach Zeng Meyberg 20
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