BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 384/12 vom 27. März 2013 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. März 2013 , an der teilgenommen habe n: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Schmitt , Dr. Berger , Prof. Dr. Krehl , die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott , Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1 . Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des La ndgerichts Bad Kreuznach vom 16. März 2012 im Stra f- ausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorgenannte Urteil im Ausspruch über die Maßregel mit den zugehörigen Fes t- stellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten de r Rechtsmi t- tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unb e- gründet verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverle t- zung in zwei Fällen unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Mon a- ten verur teilt. Hierbei hat es Einzelstrafen von zwei Jahren und einem Jahr und sechs Monaten festgesetzt und in die Gesamtstrafe vier Einzelstrafen in Höhe von zweimal drei Monaten, einmal sechs Monaten und einmal neun Monaten 1 - 4 - aus früheren Verurteilungen einbezoge n. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet sowie ihn im Adhäs i- onsverfahren verurteilt, an eine der beiden Geschädigten ein Schmerzensgeld in Höhe von 35.000 Euro zuzüglich Zinsen zu zahlen. Die umfassend ein gele g- te, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Maßregelausspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet. Die wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist in vollem U m- fang begründet. 1. Na ch den Feststellungen des Landgerichts infizierte sich der heute 30 - jährige, an Politoxikomanie leidende Angeklagte im Jahr 2001 o der 2002 mit dem HI - Virus. Dies wurde anlässlich einer Inhaftierung festgestellt und ihm vor seiner Entlassung im Ja hr 2002 m itgeteilt. Im Rahmen eines weiteren Aufen t- halts in einer Haftanstalt wurde er im Jahr 2003 umfassend über die Risiken der Infektion und die von ihm einzuhaltenden Sicherheitsmaßrege l n aufgeklärt. Ihm war daher bekannt, dass bei ungeschützten Sexualkontakte n die Gefahr einer Infektion des jeweiligen Sexualpartners bestand. Nicht geklärt werden konnte, ob er Kenntnis davon hatte, dass das bei Analverkehr bestehende I n- fektionsrisiko vielfach höher ist als bei vaginalem Geschlechtsverkehr. Der Angeklagte küm merte sich nach seiner Haftentlassung nicht weiter um seine Infektion und setzt e auch die insoweit in der Haft begonnene Ther a- pie nicht fort. In der Folgezeit hatte er mit mehreren Frauen ungeschützten v a- ginalen und analen Geschlechtsverkehr. Zwischen A ugust 2008 und November 2010 hatte der Angeklagte eine intime Beziehung zu der damals 18 bis 20 Jahre alten Nebenklägerin S . . Es kam regelmäßig zu ungeschütztem Geschlechtsverkehr, häufig auch zu Analverkehr. Der Angeklagte klär te die Nebenklägerin nicht über 2 3 4 - 5 - seine Infektion auf. Er nahm eine von ihm für möglich gehaltene Infektion der Nebenklägerin billigend in Kauf. Bei einem der Sexualkontakte in der vorg e- nannten Zeit infizierte sich die Nebenklägerin. Sie ist hierdurch, obgle ich sie bislang noch keine Dauertherapie benötigt, psychisch stark belastet. In der Woche vor dem 11. November 201 0 kam es zwischen dem Ang e- klagten und der damals 23 Jahre alten Zeugin H . mehrfach zu ungeschütztem vaginalen, oralen un d analen Geschlechtsverkehr. Hierbei inf i- zierte sich die Zeugin mit dem HI - Virus. Der Angeklagte klärte sie über seine Infektion nicht auf und nahm ihre Infektion billigend in Kauf. Das Landgericht hat zugunsten des Angeklagten angenommen, dass beide In fektionen in einem drogeninduzierten Rauschzustand verursacht wu r- den, durch welchen die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten jeweils erheblich vermindert war. 2 . Die Revision des Angeklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuld - und Strafaus spruch richtet. a) Die Beweiswürdigung weist weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Soweit das Landg e- richt dem Sachverständigen Dr. K . darin gefolgt ist, dass die Infektionen beider Geschädi gter dem Angeklagten zuzurechnen sind, begegnet dies keinen Bedenken. Schon aufgrund der Identität der Virenstämme ist danach mit einer " an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit " von einer Verursachung durch den Angeklagten auszugehen. Diese Wahrscheinl ichkeit wurde hier noch durch den häufigen bzw. mehrmaligen Vollzug des Analverkehrs gesteigert, der ein besonders hohes Infektionsrisiko birgt. Andere Geschlechtspartner der G e- schädigten wiesen nach den Feststellungen des Landgerichts keine HI - Infektion auf. Die Annahme der Ursächlichkeit des Angeklagten ist daher 5 6 7 8 - 6 - rechtsfehlerfrei. Eine zur Verurteilung hinreichende Überzeugung des Tatric h- ters setzt nicht den Aussch l uss jeder theoretischen Möglichkeit eines abwe i- chenden Verlaufs voraus. Auch die Annahm e des bedingten Vorsatzes ist rechtsfehlerfrei. Dass das Landgericht dem Angeklagten aufgrund rechtsfehlerfreier Erwägungen se i- ne Einlassung nicht geglaubt hat, er habe bereits nach dem ersten Sexualko n- takt mit der Nebenklägerin S . geglaubt, nun sei es " zu spät " was entgegen seiner Einlassung gerade für seine Kenntnis und daher seinen Vo r- satz gesprochen hätte nötigt entgegen der Annahme der Revision nicht dazu anzunehmen, der Angeklagte habe beim ersten Sexualkontakt keinen (bedin g- ten) Vor satz gehabt. Dies hat der Tatrichter aufgrund der Aussagen der Ze u- gen, die den Angeklagten aufgeklärt und belehrt hatten, als widerlegt anges e- hen. Die unklare und an sich widersprüchliche Erwägung, der Angeklagte habe " gedankenlos gehandelt und die Infekti on damit billigend in Kauf genommen " (UA S. 13), beruht ersichtlich nur a uf fehlerhafter Formulierung. b) Die Strafzumessung weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des A n- geklagten auf. Keinen Bedenken begegnet insbesondere, dass das Landgericht die Vor aussetzungen des § 46a Nr. 2 StGB als nicht gegeben angesehen hat. Soweit die Revision die Anwendung des § 46a Nr. 1 StGB vermisst, hätte auch eine solche Prüfung hier ersichtlich nicht zu einer Strafmilderung führen kö n- nen. Denn das bloße Anerkenntnis ein er Schmerzensgeldzahlung führte hier offenkundig nicht zu einem umfassenden Ausgleich mit dem Tatopfer. Ein " kommunikativer Prozess " der Versöhnung ist nicht ersichtlich; ob der mittellose Angeklagte jemals Leistungen erbringen wird, ist mindestens fraglic h. Die Z u- messung der Gesamtstrafe ist nicht zu beanstanden. 9 10 - 7 - 3. Keinen Bestand kann aber der Maßregelausspruch haben. Dies b e- ruht zwar nicht, wie die Revision rügt, auf einem angeblichen Vorrang des § 35 BtMG gegenüber § 64 StGB. Nach ständiger Rechtsp rechung ist vielmehr g e- rade umgekehrt für § 35 BtMG kein Raum, wenn die Voraussetzungen des § 64 StGB gegeben sind. Die Anordnung ist aber rechtsfehlerhaft, weil wie auch die Staatanwal t- schaft unter dem Gesichtspunkt des § 301 StPO zutreffend rügt ein sympt o- matischer Zusammenhang zwischen dem Hang des Angeklagten zu Rausc h- mitteln und den T aten weder festgestellt noch vom Landgericht näher geprüft worden ist. Eine nähere Erörterung eines solchen Zusammenhangs, welcher der Natur der Sache nach nicht n ahelag, war auch nicht deshalb entbehrlich, weil das Landgericht " zu Gunsten " des Angeklagten angenommen hat, seine Steuerungsfähigkeit sei aufgrund akuten Drogenrausches bei allen möglichen Infektionsgelegenheiten erheblich vermindert gewesen. Überdie s hat das Landgericht im Anschluss an den Sachverständigen angenommen, die erforderliche Therapiedauer liege bei " zweieinhalb Jahren " . Da die Höchstfrist der Unterbringung gem äß § 67d Abs. 1 S. 1 StGB auf zwei Jahre beschränkt ist, ist damit eine hinreiche nd konkrete Erfolgsmöglichkeit nicht dargetan; die Anordnung war vielmehr unzulässig (vgl. BGH, Beschl uss vom 17. April 2012 3 StR 65/12, NJW 2012, 2292). Auf die rechtsfehlerhafte Bezugnahme des Landgerichts auf den seit geraumer Zeit nicht mehr gel te n- d en " § 64 Abs. 2 " alter Fass ung und auf den seit nunmehr 18 Jahren für ve r- fassungswidrig erklärten Maßstab de r " Aussichtslosigkeit " einer Therapie kommt es daher nicht mehr an. 4. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich zu Lasten des Angekla g- ten n ur gegen den Strafausspruch wendet, ist in diesem Umfang begründet. 11 12 13 14 - 8 - Die Annahme minderschwerer Fälle, zu der das Landgericht jeweils unter Ei n- beziehung des vertypten Milderungsgrunds gem äß § 21 StGB gelangt ist, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat sich der Annahme des Sachverständigen ang e- schlos sen, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass es mit beiden G e- schädigten (auch) dann zum Sexualverkehr gekommen sei, wenn die Steu e- rungsfähigkeit des Angeklagten wegen Drogenkonsums er heblich vermindert gewesen sei. Diese pauschale Annahme reicht, wie auch der Generalbunde s- anwalt zutreffend hervorgehoben hat, angesichts der Umstände der Einzelfälle nicht aus. Es fehlt an jeglichen konkretisierenden Feststellungen außer den Einlassungen des Angeklagten, er habe vor dem ersten Geschlechtsverkehr mit der Zeugin S . " Extacy konsumiert " , habe seine Infektion daue r- haft " verdrängt " , habe " nicht daran gedacht " oder gedacht, jetzt sei es " schon zu spät " (UA S. 8/9). Beim ersten Ve rkehr mit der Zeugin H . sei er " sauer ge wesen " (UA S. 9). Diese Einlassungen hat das Landgericht gerade nicht g e- glaubt (UA S. 9/10). Es war daher im Einzelnen zu erläutern, wieso gleichwohl eine erhebliche Verminderung von Steuerungsfähigkeit angenomme n wurde und welche konkrete Ausprägung dieser Zustand beim Angeklagten gehabt haben könnte. Eine Annahme " zu Gunsten " , also unter Anwendung des Zwe i- felssatzes, würde eine abgeschlossene Beweiswürdigung voraussetzen, die für das Revisionsgericht nachprüfbar dargelegt werden muss. Die Anwendung des Zweifelssatzes kann eine sachgerechte Beweiswürdigung nicht ersetzen, so n- dern setzt sie ihrerseits voraus. Soweit das Landgericht angenommen hat, es lägen " außergewöhnliche Tatumstände " vor (UA S. 14), erschlie ßt sich diese Bewertung auch im Übrigen aus den Urteilsfeststellungen nicht. 1 5 16 - 9 - 5 . Im Umfang der Aufhebung verweist der Senat die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurück. Dies gilt auch im Hinblick auf die Ma ß- regelanordnung. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass aufgrund neuer Feststellungen die rechtsfehlerfreie Anordnung einer Maßregel möglich und geboten ist. Fischer Schmitt Berger Krehl Ott 17
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