BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 385/08 vom 1. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunf344higer Personen - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 1. Oktober 2008 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Frankfurt am Main vom 3. April 2008 mit den Feststellun-gen aufgehoben. 2. Soweit der Angeklagte in den F344llen II. 1 bis II. 3 der Urteils-gr374nde verurteilt worden ist, wird er freigesprochen. Insoweit hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. 3. Im 334brigen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber die verbleibenden Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs ei-ner widerstandsunf344higen Person in vier F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und festgestellt, dass als Entsch344digung f374r die 374ber-lange Verfahrensdauer sechs Monate dieser Strafe als vollstreckt gelten. Die Revision des Angeklagten f374hrt mit der Sachr374ge zur Aufhebung und Freispre-chung in drei F344llen, in einem Fall zur Zur374ckverweisung. 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der 1935 geborene Angeklagte bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand im Jahr 1994 33 Jahre lang als Werkmeister in der Schreinerei der P.-Werkst344tten in F. besch344ftigt, einer Einrichtung, in der 374berwiegend geistig Behinderte unter fachlicher Anlei-tung t344tig sind. Der Gesch344digte, ein 57 Jahre alter Mann, ist seit fr374her Kind-heit "mittelschwer geistig behindert", kann weder lesen noch rechnen und spricht in kurzen, grammatikalisch fehlerhaften S344tzen. Er hat einen besonde-ren Hang zu Zahlen und Daten, die er sich gut merken und gut zuordnen kann. Sein Hobby ist das Basteln an Radios. Nach dem Tod seiner Mutter ist der in-zwischen 80 Jahre alte Vater des Gesch344digten als dessen Betreuer bestellt. 2 Der Angeklagte k374mmerte sich schon w344hrend seiner T344tigkeit in den P.-Werkst344tten um den Gesch344digten. Nach Eintritt in den Ruhestand hielt er den Kontakt zu den Werkst344tten, insbesondere aber auch zu dem Gesch344digten aufrecht. Er holte ihn etwa alle vier bis sechs Wochen ab und unternahm mit ihm Wander-Ausfl374ge in den Taunus. Der Gesch344digte, der sonst keine Gele-genheiten zu solchen Unternehmungen hatte, freute sich 374ber diese Ausfl374ge sehr; sein Vater, der dem Angeklagten in besonderem Ma337 vertraute, war 374ber die Kontakte informiert und stimmte ihnen ausdr374cklich zu. 3 Schon seit 1990, sp344ter auch im Rahmen der Ausfl374ge kam es zu sexu-ellen 334bergriffen des Angeklagten, von denen der Verurteilung vier zugrunde liegen: In den F344llen II. 1 bis II. 3 forderte der Angeklagte im November 1999, Juli und August 2003 den Gesch344digten jeweils auf, sich vollst344ndig nackt aus-zuziehen und sich vor ihm hinzulegen. Der Angeklagte fotografierte und filmte den Gesch344digten jeweils; die Aufnahmen l366schte er wieder. Im Fall II. 4 begab sich der Angeklagte im November 2003 mit dem Gesch344digten in den Keller seiner Wohnung. Nachdem sich der Gesch344digte auf Gehei337 des Angeklagten 4 - 4 - wiederum entkleidet hatte, f374hrte dieser ein bleistiftartiges St374ck Holz, das er zuvor mit 326l betr344ufelt hatte, in den Anus des Gesch344digten ein. Das Landgericht hat den Gesch344digten als widerstandsunf344hig angese-hen. Hierzu hat es festgestellt, dem Gesch344digten sei das Geschehen jeweils unangenehm und peinlich gewesen. Er habe aber nicht gewagt, sich dem An-geklagten zu widersetzen, den er als Vertrauens- und Autorit344tsperson ansah. Die Ausfl374ge mit ihm seien f374r den Gesch344digten die einzige Abwechslung ge-wesen; dieser sei 374berdies irrt374mlich davon ausgegangen, der Angeklagte habe die Macht, einen Umzug aus dem relativ streng beh374teten Elternhaus in eine Einrichtung des betreuten Wohnens zu veranlassen, von dem er sich mehr Frei-heit erhoffte. 5 Nach der Anzeigeerstattung im November 2003 hat sich der Gesch344digte mehrfach bei der Polizei nach dem Fortgang des Verfahrens erkundigt. 6 2. In den F344llen II. 1 bis II. 3 war, wie der Generalbundesanwalt zutref-fend dargelegt hat, der Tatbestand des sexuellen Missbrauchs einer wider-standsunf344higen Person gem344337 247 179 Abs. 1 Nr. 1 (a.F.) StGB schon deshalb nicht gegeben, weil der Angeklagte jeweils weder eine sexuelle Handlung an dem Gesch344digten vorgenommen noch diesen dazu veranlasst hat, sexuelle Handlungen an ihm vorzunehmen. Der Tatbestand des 247 179 Abs. 1 StGB setzt K366rperkontakt zwischen T344ter und Tatopfer voraus; daran fehlt es hier. Da wei-tergehende Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, war der Angeklagte in diesen F344llen freizusprechen. 7 Im Fall II. 4 wird der Schuldspruch wegen (schwerem) sexuellem Miss-brauch eines Widerstandsunf344higen gem344337 247 179 Abs. 4 Nr. 1 a.F. StGB von den Feststellungen nicht getragen, weil ein Zustand der Widerstandsunf344higkeit des Gesch344digten nicht rechtsfehlerfrei festgestellt ist. 8 - 5 - Die Feststellung, der Gesch344digte sei "mittelschwer geistig behindert" (UA S. 4), reicht insoweit nicht aus; erst recht nicht der Umstand, dass er nicht lesen oder rechnen kann (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 172 f.; 2005, 232, 233; BGHR StGB 247 179 Abs. 1 Widerstandsunf344higkeit 9; Fischer StGB 55. Aufl. 247 179 Rdn. 9, 11 a m.w.N.). Zwar hat das Landgericht sich der Bewertung der Sachverst344ndigen angeschlossen, die vorgetragen hat, der Gesch344digte habe "keine Handlungsalternative gehabt, da seine Pers366nlichkeit es nicht zulasse, dass er sich gegen den Angeklagten zur Wehr setze" (UA S. 27). Dieser Hin-weis k366nnte f374r das Vorliegen der Voraussetzungen von Widerstandsunf344hig-keit sprechen (vgl. dazu etwa BGHSt 32, 183, 185; 36, 145, 147; Lenckner/Perron/Eisele in Sch366nke/Schr366der StGB 27. Aufl. 247 179 Rdn. 5; Renzikowski in M374Ko-StGB 247 179 Rdn. 25 f.; Fischer aaO Rdn. 11 ff.; jeweils m.w.N.). Dem steht aber die nachfolgende Erl344uterung wieder entgegen, der Angeklagte sei f374r den Gesch344digten "eine absolute Autorit344tsperson gewesen, die ihm zu Ausfl374gen aus dem Alltag verholfen habe, zumal sich der Gesch344-digte vom Angeklagten auch Einfluss hinsichtlich eines m366glichen Umzugs in eine Einrichtung des betreuten Wohnens versprochen habe. Vor diesem Hin-tergrund habe der Gesch344digte die Handlungen des Angeklagten 374ber sich er-gehen lassen, ohne eine Wahl gehabt zu haben" (UA S. 27). Diese Erw344gun-gen weisen gerade darauf hin, dass der Gesch344digte jedenfalls subjektiv "eine Wahl" hatte, denn andernfalls w344ren Abw344gungen 374ber Vor- und Nachteile nicht verst344ndlich. 9 Die Feststellung der Widerstandsunf344higkeit im Sinne von 247 179 Abs. 1 StGB ist im 334brigen eine normative Entscheidung, hinsichtlich derer sich der Tatrichter nicht ohne eigene W374rdigung einem Sachverst344ndigen anschlie337en darf (Renzikowski aaO Rdn. 25; vgl. auch Fischer aaO Rdn. 13). An einer sol-chen fehlt es hier. Grundlage hierf374r w344ren auch n344here Feststellungen zu den konkreten, rechtsgutbezogenen Auswirkungen der Behinderung des Gesch344- 10 - 6 - digten gewesen; allgemeine Diagnosen oder zusammenfassende, schlagwort-artige Beschreibungen reichen nicht aus. So wird durch den neuen Tatrichter gegebenenfalls auch das Ma337 lebenspraktischer F344higkeiten des Gesch344digten n344her aufzukl344ren und zu w374rdigen sein, das sich etwa in seinen sonstigen so-zialen Kontakten, seinem Hobby oder sonstigen Freizeitbesch344ftigungen sowie seiner mehrfachen Nachfrage bei der Polizei nach dem Verfahrensstand wider-spiegeln k366nnte. Insoweit sind umfassende neue Feststellungen erforderlich. Da auch die Feststellungen zum 344u337eren Sachverhalt im Fall II. 4 hiervon be-einflusst sein k366nnten, hat der Senat davon abgesehen, diese an sich rechts-fehlerfrei getroffenen Feststellungen aufrecht zu erhalten. 3. Wenn der neue Tatrichter erneut zur Annahme von Widerstandsunf344-higkeit des Gesch344digten gelangen und zu einem Fall des 247 179 Abs. 4 Nr. 1 a.F. StGB gelangen sollte, w344re diese Qualifikation im Schuldspruch, entspre-chend der st344ndigen Rechtsprechung zu 247 177 StGB, als schwerer sexueller Missbrauch einer widerstandsunf344higen Person zu kennzeichnen. 11 4. L344sst sich Widerstandsunf344higkeit des Gesch344digten zum Zeitpunkt der Tat nicht feststellen, wird der neue Tatrichter die Voraussetzungen des 247 174 c Abs. 1 StGB zu pr374fen haben. 12 Die Annahme eines Betreuungsverh344ltnisses liegt hier im Hinblick auf die besondere Vertrauensbeziehung zwischen dem Vater des Gesch344digten als dessen Betreuer, dem Gesch344digten selbst und dem Angeklagten nahe; auf die Dauer eines solchen Verh344ltnisses sowie darauf, dass der Gesch344digte dem Angeklagten nur au337erhalb einer Wohn-, Arbeits- oder Therapieeinrichtung und 13 - 7 - nur f374r die Dauer der jeweiligen Ausfl374ge anvertraut war, k344me es nicht an (vgl. Renzikowski aaO 247 174 c Rdn. 22; Fischer aaO 247 174 c Rdn. 7 f.; Laufh374t-te/Roggenbuck in LK 11. Aufl. Nachtrag 247 174 c Rdn. 6 f.). Fischer Rothfu337 Roggenbuck Cierniak Schmitt
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