BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS 2 StR 386/08 vom 29. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Oktober 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, und der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, die Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Prof. Dr. Schmitt, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, beschlossen: - 3 - I. Der Senat beabsichtigt zu entscheiden, dass ein H344rte-ausgleich in den F344llen nicht zu gew344hren ist, in denen eine nachtr344gliche Gesamtstrafenbildung mit Strafen aus ausl344ndischen Verurteilungen nicht vorgenommen wer-den kann. Der Senat fragt bei den 374brigen Strafsenaten an, ob an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten wird. II. Die Verhandlung wird ausgesetzt. Gr374nde: I. Der Revisionssache liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tat-einheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jah-ren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen hat die Staatsanwaltschaft zu Un-gunsten des Angeklagten Revision eingelegt. Nach dem R374gevorbringen ist das Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschr344nkt. 2 1. Der Angeklagte hat im Jahre 2003 zusammen mit Mitt344tern drei Raub-374berf344lle auf Juweliergesch344fte in Frankreich, Belgien und Deutschland began-gen. Wegen eines 334berfalls am 13. M344rz 2003 in Paris wurde er am 20. Mai 2004 in Frankreich in Untersuchungshaft genommen und am 23. Juni 2006 von 3 - 4 - dem Schwurgericht Paris u. a. wegen bandenm344337ig organisierten schweren Raubes zu einer Haftstrafe von neun Jahren verurteilt. Seitdem befand er sich bis zur Auslieferung in dieser Sache nach Deutschland am 10. April 2008 dort in Strafhaft. W344hrend sich der Angeklagte in Frankreich noch in Untersuchungs-haft befand, wurde er in Abwesenheit vom Gericht I. Instanz im Arrondissement K. in der Provinz West-Flandern (Belgien) am 4. Oktober 2005 wegen eines bewaffneten 334berfalls am 10. April 2003, bei dem Uhren im Wert von nahezu einer Million Euro erbeutet worden waren, zu einer Gef344ngnisstrafe von acht Jahren verurteilt. Die Auslieferung des Angeklagten nach Belgien zur Vollstre-ckung dieser Strafe ist von franz366sischen Beh366rden bereits bewilligt, aber we-gen der Strafvollstreckung in Frankreich aufgeschoben worden. Nach rechts-kr344ftigem Abschluss des Strafverfahrens in Deutschland ist der Angeklagte wieder nach Frankreich zu 374berstellen. Dem angefochtenen Urteil im vorliegenden Verfahren liegt ein 334berfall auf ein Juweliergesch344ft in Frankfurt am Main am 29. M344rz 2003 zu Grunde. Der Angeklagte bedrohte Kunden und Mitarbeiter mit einer geladenen Schreck-schusspistole; ein Mitt344ter dr374ckte unterdessen einer Verk344uferin den metalle-nen Teil eines Schraubendrehers fest an den Hals und zwang sie, die T374r zum Schaufensterraum zu 366ffnen. Aus dem Schaufenster entwendeten die T344ter 160 Armbanduhren zum Einkaufswert von gut einer Million Euro. Die Verk344uferin erlitt einen etwa acht Zentimeter langen Kratzer am Hals. Unmittelbar nach dem 334berfall fuhr der Angeklagte zur374ck nach Frankreich. 4 2. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB entnommen. Es hat einen minder schweren Fall nach 247 250 Abs. 3 StGB zun344chst ausdr374cklich verneint und an sich eine Freiheitsstrafe von acht Jahren f374r tat- und schuldangemessen gehalten, wegen der in Frankreich und in Belgien verh344ngten Strafen jedoch einen H344rteausgleich vorgenommen, 5 - 5 - deshalb die Strafrahmenuntergrenze des 247 250 Abs. 2 StGB unterschritten und auf eine Freiheitsstrafe von drei Jahren sechs Monaten erkannt. Hilfsweise hat es ausgef374hrt, dass die Kammer auch zu diesem Strafma337 gekommen w344re, wenn sie die Unterschreitung des Mindeststrafrahmens des 247 250 Abs. 2 StGB nicht vorgenommen h344tte. In diesem Fall h344tte sie die zu erwartende lange Haftzeit des Angeklagten aus den ausl344ndischen Urteilen in die Gesamtbe-trachtung bei der Pr374fung eines minder schweren Falles nach 247 250 Abs. 3 StGB eingestellt und diesen dann bejaht. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachr374ge sowohl den H344rte-ausgleich als auch die Strafzumessungsgr374nde als solche; sie h344lt die ausgeur-teilte Strafe f374r nicht mehr schuldangemessen. 6 II. F374r die Entscheidung 374ber die Revision ist die Frage ma337geblich, ob das Landgericht zu Recht einen H344rteausgleich wegen der aus Rechtsgr374nden nicht m366glichen Bildung einer Gesamtstrafe mit den Strafen aus den ausl344ndischen Urteilen gew344hrt hat. 7 Der Senat beabsichtigt, auf das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft das angefochtene Urteil im Strafausspruch aufzuheben. Er h344lt die Gew344hrung ei-nes H344rteausgleichs in F344llen der vorliegenden Art f374r rechtlich nicht zul344ssig. Dies w374rde zur Aufhebung des Strafausspruchs f374hren. Die Hilfserw344gungen der Strafkammer, wonach sie, wenn sie die Unterschreitung des Mindeststraf-rahmens des 247 250 Abs. 2 StGB nicht vorgenommen h344tte, auch zu diesem Strafma337 gelangt w344re, weil sie dann unter Ber374cksichtigung der zu erwarten-den langen Haftzeiten aus den ausl344ndischen Urteilen das Vorliegen eines min-der schweren Falles nach 247 250 Abs. 3 StGB bejaht h344tte, verm366gen den Straf-ausspruch nicht zu tragen. Der Senat h344lt diese Argumentation f374r unbeacht- 8 - 6 - lich. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundes-gerichtshofs sind Hilfserw344gungen zur Strafzumessung unzul344ssig (RGSt 70, 400, 403; 71, 101, 104; BGHSt 7, 359; BGH NStZ 1998, 305; BGH, Urteile vom 10. April 1953 - 1 StR 133/53, vom 11. Januar 1955 - 1 StR 302/54 und vom 8. Februar 1955 - 2 StR 301/54). Die Strafe muss dem Gesamtverhalten des An-geklagten entsprechen, wie es tats344chlich festgestellt und rechtlich zu beurtei-len ist. Es wird regelm344337ig nicht hinreichend sicher erkennbar sein, ob die Stra-fe f374r eine nicht festgestellte Tat oder f374r den Fall angemessen ist, dass sie rechtlich anders als geschehen zu beurteilen w344re. Zwar hat das Landgericht hier seine Hilfserw344gung nicht darauf gest374tzt, wie es die Strafe bemessen h344t-te, wenn es andere tats344chliche Feststellungen getroffen oder die Tat als solche anders rechtlich gew374rdigt h344tte. Der Senat h344lt Hilfserw344gungen aber auch dann f374r unzul344ssig, wenn sie der Tatrichter nur f374r den Fall anstellt, dass er einen anderen Strafrahmen f374r dieselbe Tat zu Grunde gelegt h344tte oder dass von ihm eigentlich als wesentlich angesehene Strafzumessungsgr374nde aus Rechtsgr374nden nicht h344tten ber374cksichtigt werden d374rfen. III. In F344llen wie dem vorliegenden, in denen eine Gesamtstrafe mit Strafen aus ausl344ndischen Urteilen nicht gebildet werden kann und in denen eine ge-meinsame Aburteilung aller Taten in Deutschland allenfalls theoretisch nach 247 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB m366glich gewesen w344re, ist ein H344rteausgleich oder die An-wendung des Rechtsgedankens des H344rteausgleichs nach Auffassung des Se-nats weder rechtlich erforderlich noch aus allgemeinen Erw344gungen angezeigt. 9 1. Grundgedanke des 247 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach 247247 53, 54 StGB behandelt worden w344ren, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der T344ter im Ender- 10 - 7 - gebnis weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem zuerst durchgef374hrten Verfahren abgeurteilt worden w344ren (BGHSt 7, 180, 181; 15, 66, 69; 17, 173, 174 f.; 32, 190, 193). Scheitert eine nach 247 55 StGB an sich m366gliche nachtr344gliche Gesamtstrafenbildung daran, dass die zun344chst erkann-te Strafe bereits vollstreckt, verj344hrt oder erlassen ist, so ist die darin liegende H344rte nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Bemes-sung der nunmehr zu verh344ngenden Strafe auszugleichen (BGHSt 31, 102, 103; 33, 131, 132). Die Tatsache, dass 247 55 Abs. 1 Satz 1 StGB in diesen F344l-len eine Gesamtstrafenbildung ausdr374cklich ausschlie337t, 344ndert nichts an der dem Prinzip der nachtr344glichen Gesamtstrafenbildung zu Grunde liegenden Forderung nach einem Ausgleich der sich durch getrennte Aburteilung erge-benden Nachteile. Dieser Grundsatz gilt auch, wenn die Z344surwirkung einer fr374heren Strafe die Bildung einer Gesamtstrafe verhindert (BGHSt 32, 190, 193; 41, 310, 312). Fehlt es dagegen an einem ausgleichsbed374rftigen Nachteil, etwa wenn die Vollstreckung der fr374heren Strafe zur Bew344hrung ausgesetzt war und nach Ablauf der Bew344hrungszeit erlassen wurde, kommt ein H344rteausgleich nicht in Betracht (BGH NStZ-RR 1996, 291; NStZ-RR 2004, 330; StV 2007, 82). 2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben sich verschie-dene Fallgruppen herausgebildet, in denen au337er in den vorgenannten F344llen ebenfalls ein H344rteausgleich f374r eine nicht m366gliche Gesamtstrafenbildung zu gew344hren ist. 11 a) Die Bildung einer Gesamtstrafe aus einer Jugendstrafe und einer Freiheitsstrafe des allgemeinen Strafrechts ist unzul344ssig (BGHSt 14, 287, 288; 36, 270, 272); die Verh344ngung einer Einheitsstrafe f374r Straftaten, auf die teils Jugendstrafrecht, teils allgemeines Strafrecht anzuwenden w344re, kommt nach 247 32 JGG nur bei gleichzeitiger Aburteilung in einer Verhandlung in Betracht. Die durch die getrennte Aburteilung begr374ndete H344rte hat der Tatrichter jedoch 12 - 8 - nach st344ndiger Rechtsprechung (beispielsweise BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 H344rteausgleich 6) bei der Strafzumessung f374r die Erwachsenenstraftat zu ber374cksichtigen. b) Eine Gesamtstrafenbildung ist trotz Vorliegens der Voraussetzungen des 247 55 StGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausge-schlossen, wenn das fr374here Urteil keine Einzelstrafen enth344lt (BGHSt 43, 34; 41, 374). Allerdings darf der Angeklagte nach gefestigter Rechtsprechung auch in diesem Fall durch die getrennte Aburteilung keine Nachteile erleiden, so dass gegebenenfalls ein H344rteausgleich vorzunehmen ist. 13 c) Ein H344rteausgleich hat auch zu erfolgen, wenn keine Gesamtstrafe gebildet werden kann, weil in einer Auslieferungsbewilligung die Zustimmung hierzu verweigert wurde (BGH, Beschluss vom 22. April 2004 - 3 StR 115/04). In einem anderen Fall hat es der Bundesgerichtshof gebilligt, dass das Landge-richt wegen eines Vollstreckungshindernisses nach 247 456 a StPO f374r die fr374here Strafe, weil die Auslieferung nur f374r das neue Verfahren erfolgt ist, von einem H344rteausgleich abgesehen hat (vgl. BGH NStZ 2000, 263); desgleichen bei le-benslanger Freiheitsstrafe und einem Vollstreckungshindernis nach Art. 54 SD334 (BGH NStZ 1999, 579, 581). 14 d) Ein H344rteausgleich hat schlie337lich auch zu erfolgen, wenn durch die Notwendigkeit von mehreren Gesamtstrafen auf Grund der Zuf344lligkeit der Z344-surwirkung insgesamt ein zu hohes Straf374bel entsteht (BGHSt 41, 310; 44, 179, 185 f.). F374hrt die Z344surwirkung einer einzubeziehenden Verurteilung zur Bildung mehrerer Gesamtstrafen, so muss das Gericht einen sich daraus m366glicherwei-se f374r den Angeklagten ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamt-straf374bels ausgleichen. 15 - 9 - e) Ein im Wege des H344rteausgleichs zu ber374cksichtigender Nachteil liegt jedoch nicht stets vor. Eine besonders nachteilige Auswirkung der Z344sur tritt vor allem dann ein, wenn die die Z344sur begr374ndende Strafe nur ganz geringf374gig ist. Dass eine einbezogene Freiheitsstrafe zur Bew344hrung ausgesetzt war, die durch die Einbeziehung entfiel, kann hingegen au337er Acht bleiben, da es an-dernfalls auf Grund der neuen Straftat zu einem Bew344hrungswiderruf gekom-men w344re. Etwas anderes gilt hingegen, wenn die zur Bew344hrung ausgesetzte Strafe erlassf344hig war; in diesen F344llen ist wiederum ein H344rteausgleich zu ge-w344hren (BGH NStZ 1993, 235; Beschluss vom 10. Januar 2001 - 3 StR 516/00). Allein der Umstand, dass die Z344surwirkung eine dem Angeklagten noch g374nstigere Gesamtstrafenbildung verhindert hat, begr374ndet keinen auszu-gleichenden Nachteil. Dieser w344re erst dann gegeben, wenn die Summe der tats344chlich verh344ngten Strafen f374r die begangenen Taten nicht mehr als schuldangemessen angesehen werden k366nnte. Dabei ist auch zu bedenken, dass der Angeklagte die zweite Tat trotz der die Z344sur bewirkenden Verurtei-lung begangen hat (vgl. BGH NStZ 2002, 196). 16 Aber selbst wenn die neuen Taten grunds344tzlich nicht gesamtstrafenf344-hig sind, hat der Tatrichter noch nicht (vollst344ndig) verb374337te oder zur Bew344h-rung ausgesetzte Freiheitsstrafen bei der Strafzumessung zu ber374cksichtigen. Auch in solchen F344llen entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofes, dass - schon mit R374cksicht auf die Wirkungen der Strafe, die f374r das k374nftige Leben des T344ters zu erwarten sind (247 46 Abs. 1 StGB) - das Gesamt-straf374bel und der zu erwartende Bew344hrungswiderruf bei Festsetzung der neu-en Strafe im Auge behalten werden m374ssen. Auch in diesen F344llen ist daher gegebenenfalls die - ohne die fr374here Verurteilung an sich schuldangemesse-ne - neue Strafe entsprechend herabzusetzen, um ein 374berm344337iges Gesamt-straf374bel zu vermeiden (BGHSt 41, 310, 313 f.). 17 - 10 - 3. Schlie337lich scheidet die M366glichkeit einer Gesamtstrafenbildung mit im Ausland verh344ngten Strafen aus. Eine Zusammenfassung von Strafen, die ver-schiedenen Strafsystemen angeh366ren, ist unm366glich; es ist nicht nachpr374fbar, in welchem Verh344ltnis die nach ausl344ndischem Strafrecht angewandte Strafart zu der auf Grund des deutschen Strafgesetzbuchs anzuwendenden steht. Dies gilt sowohl f374r Art und H366he der im Ausland verh344ngten Strafe als auch f374r das im Ausland bestehende System der Vollstreckung. Dabei w374rde die Anwendung des Gedankens des 247 55 StGB dazu n366tigen, nicht vereinbare Straf- und Voll-streckungssysteme zu vergleichen, deren Anwendung im Einzelfall ungewiss ist. Auch ist eine in Deutschland verh344ngte Gesamtstrafe von der deutschen Strafvollstreckungsbeh366rde zu vollstrecken. W374rde darin eine durch ein ausl344n-disches Gericht verh344ngte Einzelstrafe einbezogen, entfiele dadurch nach deut-schem Recht die Vollstreckbarkeit des ausl344ndischen Urteils, dessen Strafe in die Gesamtstrafe einbezogen wurde. Dies w344re ein unzul344ssiger Eingriff in das Justizhoheitsrecht des anderen Staates (vgl. schon RGSt 75, 256; BGH LM Nr. 1 zu 247 335 StGB; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1979 - 5 StR 571/79; OLG Bremen NJW 1950, 918; OLG Hamm JMBl. NW 1950, 144; OLG D374sseldorf GA 1991, 271 f.). 18 Der Bundesgerichtshof hat es allerdings f374r notwendig erachtet, auch auf diese F344lle den Rechtsgedanken des H344rteausgleichs zu 374bertragen, wenn die im Ausland und die im Inland begangene Straftat vom zeitlichen Ablauf her mit-einander h344tten abgeurteilt werden k366nnen (BGHSt 43, 79, 80; BGH NStZ-RR 1998, 204; 2000, 105; NStZ 1998, 134; NJW 2000, 1964, 1965; BGH NStZ 2008, 709, 710; vgl. auch BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 2. Senats vom 25. Januar 2008 - 2 BvR 1532/08 - Tz. 5). 19 4. Der Senat ist der Auffassung, dass ein H344rteausgleich f374r im Ausland verh344ngte Strafen nicht in Betracht kommt, wenn wegen der dort abgeurteilten 20 - 11 - Taten in Deutschland ein Strafverfahren nicht h344tte durchgef374hrt werden k366n-nen, d. h. nicht der 204Zufall223 der Handhabung durch die beteiligten Beh366rden eine Aburteilung der im Ausland begangenen Tat im Inland verhindert hat. Ist eine Aburteilung im Ausland begangener Taten in Deutschland mangels entspre-chender rechtlicher und tats344chlicher Voraussetzungen grunds344tzlich nicht m366glich, sondern bietet das Strafanwendungsrecht der 247247 3 ff. StGB hierf374r al-lenfalls unter dem Aspekt der stellvertretenden Strafrechtspflege (247 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB) einen Ansatz, erscheint die Gew344hrung eines H344rteausgleichs nicht angezeigt. Ein H344rteausgleich dient zum Ausgleich der Nachteile, die dem T344ter dadurch entstehen, dass keine nachtr344gliche Gesamtstrafenbildung gem344337 247 55 StGB erfolgen kann. In den F344llen des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist eine Ge-samtstrafenbildung nach deutschem Recht aber von vornherein so fern liegend, dass ein Ausgleich f374r ihr Unterbleiben eine zus344tzliche Bevorzugung des T344-ters w344re. Es ist nicht notwendig, international agierende Mehrfacht344ter bei der Strafzumessung auf Grund rein hypothetischer Erw344gungen zu beg374nstigen. Die Anwendung des Rechtsgedankens des H344rteausgleichs k366nnte im Einzelfall dazu f374hren, dass hohe im Ausland verh344ngte Freiheitsstrafen nur noch im Er-gebnis schuldunangemessene Strafen in Deutschland zulie337en, die sogar mit der gesetzlichen Strafuntergrenze in Konflikt gerieten. In diesen F344llen, in denen ein ausl344ndischer T344ter im Ausland Straftaten begangen hat, die weder inl344ndische noch international gesch374tzte Rechtsg374ter betreffen, besteht kein Anlass, ihn so zu stellen, als w344ren diese Taten gemein-sam mit im Inland begangenen hier abgeurteilt worden. Dass es zu Aburteilun-gen in verschiedenen Staaten kommt, ist bei einer solchen Fallgestaltung vom T344ter durch die Wahl der Tatorte selbst herbeigef374hrt worden. Die kriminelle Energie eines solchen Vorgehens kann im 334brigen gegen den T344ter sprechen und bei der Strafzumessung erschwerend ber374cksichtigt werden. 21 - 12 - So liegt der Fall hier. Der Angeklagte hat bewusst in Frankreich, Belgien und Deutschland 334berf344lle auf Juwelierl344den begangen; in Deutschland hielt er sich nur wenige Tage zu diesem Zweck auf. Unter diesen Umst344nden kann er ebenso wenig wie ein Angeklagter, der trotz der Z344surwirkung eines fr374heren Urteils weitere Taten begeht, auf Ausgleich der durch die Unm366glichkeit der Bildung einer Gesamtstrafe bewirkten H344rte vertrauen (vgl. BGH NStZ 2002, 196). Einen wie den Angeklagten international bandenm344337ig agierenden T344ter durch einen H344rteausgleich zu beg374nstigen, ist auch kriminalpolitisch nicht an-gezeigt. Durch die hohen in Belgien und Frankreich verh344ngten Freiheitsstra-fen, die in ihrer Summe die nach 247 54 Abs. 2 Satz 2 StGB h366chstm366gliche Ge-samtfreiheitsstrafe 374bersteigen, m374sste ein sehr deutlicher H344rteausgleich vor-genommen werden, um dem Gedanken des Gesamtstraf374bels nach deutschem Recht Rechnung zu tragen. Dadurch w374rde in entsprechenden T344terkreisen nur die Hemmschwelle zur Begehung von Taten in Deutschland gesenkt, weil hier keine hohen Strafen zu erwarten w344ren. 22 Dass der Angeklagte in Frankreich und Belgien zu hohen Haftstrafen verurteilt worden ist, kann bei der Strafzumessung im Rahmen des 247 46 StGB ber374cksichtigt werden. Dabei sind in jedem Fall die gesetzlichen Strafrahmen zu beachten. 23 5. Die Auffassung des Senats weicht m366glicherweise von der Rechtspre-chung anderer Senate ab. Die F344lle in BGHSt 43, 79 (Urteil vom 30. April 1997 - 1 StR 105/97) und BGH, NStZ-RR 2000, 105 (Beschluss vom 15. Dezember 1999 - 5 StR 608/99) liegen zwar anders, weil hier Bet344ubungsmitteldelikte ab-geurteilt worden sind (Gerichtsstand nach 247 6 Nr. 5 StGB). In dem Verfahren 1 StR 130/97 (Beschluss vom 13. Mai 1997) d374rfte der T344ter Deutscher gewesen sein (247 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB). In den Entscheidungen BGH NStZ 1998, 134 (Be-schluss vom 2. September 1997 - 1 StR 317/97) und NStZ 2008, 709 (Urteil 24 - 13 - vom 26. September 2007 - 1 StR 276/07) ist die Frage des H344rteausgleichs nicht tragend entschieden worden, da jeweils die Nichter366rterung durch den Tatrichter vom Revisionsgericht gebilligt worden ist. Der Senat fragt dennoch vorsorglich an, ob an m366glicherweise entgegenstehender Rechtsprechung fest-gehalten wird. Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck Cierniak Schmitt
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