BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 386/08 vom 10. Juni 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Juni 2009 an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan und der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, die Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Prof. Dr. Schmitt, Bundesanwalt bei der Verhandlung, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verk374ndung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Frankfurt am Main vom 22. April 2008 im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tat-einheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jah-ren und sechs Monaten verurteilt. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingeleg-te und nach dem R374gevorbringen auf den Strafausspruch beschr344nkte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachr374ge Erfolg. 1 1. Der Angeklagte hat im Jahre 2003 zusammen mit Mitt344tern drei Raub-374berf344lle auf Juweliergesch344fte in Frankreich, Belgien und Deutschland began-gen. Wegen des 334berfalls vom 13. M344rz 2003 in Paris wurde er am 20. Mai 2004 in Frankreich in Untersuchungshaft genommen und am 23. Juni 2006 von dem Schwurgericht Paris u. a. wegen bandenm344337ig organisierten schweren Raubes zu einer Haftstrafe von neun Jahren verurteilt. Seitdem befand er sich 2 - 4 - bis zur Auslieferung in dieser Sache nach Deutschland am 10. April 2008 dort in Strafhaft. W344hrend sich der Angeklagte in Frankreich noch in Untersuchungs-haft befand, wurde er in Abwesenheit vom Gericht I. Instanz im Arrondissement K. in der Provinz West-Flandern (Belgien) am 4. Oktober 2005 wegen eines bewaffneten 334berfalls am 10. April 2003, bei dem Uhren im Wert von nahezu einer Million Euro erbeutet worden waren, zu einer Gef344ngnisstrafe von acht Jahren verurteilt. Die Auslieferung des Angeklagten nach Belgien zur Vollstre-ckung dieser Strafe ist von franz366sischen Beh366rden bereits bewilligt, aber we-gen der Strafvollstreckung in Frankreich aufgeschoben worden. Nach rechts-kr344ftigem Abschluss des Strafverfahrens in Deutschland ist der Angeklagte wieder nach Frankreich zu 374berstellen. Dem angefochtenen Urteil liegt ein 334berfall auf ein Juweliergesch344ft in Frankfurt am Main am 29. M344rz 2003 zugrunde. Der Angeklagte bedrohte Kun-den und Mitarbeiter mit einer geladenen Schreckschusspistole; ein Mitt344ter dr374ckte unterdessen einer Verk344uferin den metallenen Teil eines Schrauben-drehers fest an den Hals und zwang sie, die T374r zum Schaufensterraum zu 366ff-nen. Aus dem Schaufenster entwendeten die T344ter 160 Armbanduhren zum Einkaufswert von gut einer Million Euro. Die Verk344uferin erlitt einen etwa acht Zentimeter langen Kratzer am Hals. Unmittelbar nach dem 334berfall fuhr der An-geklagte zur374ck nach Frankreich. 3 2. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des 247 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB entnommen. Es hat an sich eine Freiheitsstrafe von acht Jahren f374r tat- und schuldangemessen gehalten, wegen der in Frankreich und in Belgien verh344ngten Strafen jedoch einen H344rteausgleich vorgenommen und deshalb auf eine Freiheitsstrafe von nur drei Jahren sechs Monaten erkannt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachr374ge sowohl den H344rteausgleich 4 - 5 - als auch die Strafzumessungsgr374nde als solche; sie h344lt die ausgeurteilte Stra-fe f374r nicht mehr schuldangemessen. II. Die Strafzumessung des angefochtenen Urteils weist einen durchgrei-fenden Rechtsfehler auf. 5 In F344llen wie dem Vorliegenden, in denen eine Gesamtstrafe nach 247 55 StGB mit Strafen aus ausl344ndischen Urteilen nicht gebildet werden kann und in denen eine gemeinsame Aburteilung aller Taten in Deutschland allenfalls theo-retisch nach 247 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB m366glich gewesen w344re, ist ein H344rteaus-gleich oder die Anwendung des Rechtsgedankens des H344rteausgleichs weder rechtlich zul344ssig noch aus allgemeinen Erw344gungen angezeigt. 6 1. Grundgedanke des 247 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach 247247 53, 54 StGB behandelt worden w344ren, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der T344ter im Ender-gebnis weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem zuerst durchgef374hrten Verfahren abgeurteilt worden w344ren (BGHSt 7, 180, 181; 15, 66, 69; 17, 173, 174 f.; 32, 190, 193). Scheitert eine nach 247 55 StGB an sich m366gliche nachtr344gliche Gesamtstrafenbildung daran, dass die zun344chst erkann-te Strafe bereits vollstreckt, verj344hrt oder erlassen ist, so ist die darin liegende H344rte nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Bemes-sung der nunmehr zu verh344ngenden Strafe auszugleichen (BGHSt 31, 102, 103; 33, 131, 132). Die Tatsache, dass 247 55 Abs. 1 Satz 1 StGB in diesen F344l-len eine Gesamtstrafenbildung ausdr374cklich ausschlie337t, 344ndert nichts an der dem Prinzip der nachtr344glichen Gesamtstrafenbildung zugrunde liegenden For-derung nach einem Ausgleich der sich durch getrennte Aburteilung ergebenden Nachteile. Dieser Grundsatz gilt auch, wenn die Z344surwirkung einer fr374heren 7 - 6 - Strafe die Bildung einer Gesamtstrafe verhindert (BGHSt 32, 190, 193; 41, 310, 312). Fehlt es dagegen an einem ausgleichsbed374rftigen Nachteil, etwa wenn die Vollstreckung der fr374heren Strafe zur Bew344hrung ausgesetzt war und nach Ablauf der Bew344hrungszeit erlassen wurde, kommt ein H344rteausgleich nicht in Betracht (BGH NStZ-RR 1996, 291; NStZ-RR 2004, 330; StV 2007, 82). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben sich verschiedene Fallgruppen herausgebildet, in denen au337er in den vorgenannten F344llen ebenfalls ein H344rte-ausgleich f374r eine nicht m366gliche Gesamtstrafenbildung zu gew344hren ist (vgl. Senatsbeschluss in dieser Sache vom 29. Oktober 2008). 2. Eine nachtr344gliche Gesamtstrafenbildung mit im Ausland verh344ngten Strafen scheidet aus. Eine Zusammenfassung von Strafen, die verschiedenen Strafsystemen angeh366ren, ist unm366glich; es ist nicht nachpr374fbar, in welchem Verh344ltnis die nach ausl344ndischem Strafrecht angewandte Strafart zu der auf Grund des deutschen Strafgesetzes anzuwendenden steht. Dies gilt sowohl f374r Art und H366he der im Ausland verh344ngten Strafe als auch f374r das im Ausland bestehende System der Vollstreckung. Dabei w374rde die Anwendung des Ge-dankens des 247 55 StGB dazu n366tigen, nicht vereinbare Straf- und Vollstre-ckungssysteme zu vergleichen, deren Anwendung im Einzelfall ungewiss ist. Auch ist eine in Deutschland verh344ngte Gesamtstrafe von der deutschen Straf-vollstreckungsbeh366rde zu vollstrecken. W374rde darin eine durch ein ausl344ndi-sches Gericht verh344ngte Einzelstrafe einbezogen, entfiele dadurch nach deut-schem Recht die Vollstreckbarkeit des ausl344ndischen Urteils, dessen Strafe in die Gesamtstrafe einbezogen wurde. Dies w344re ein unzul344ssiger Eingriff in das Justizhoheitsrecht des anderen Staates (vgl. schon RGSt 75, 256; BGH LM Nr. 1 zu 247 335 StGB; BGH, Urteil vom 4. Dezember 1979 - 5 StR 571/79; OLG Bremen NJW 1950, 918; OLG Hamm JMBl. NW 1950, 144; OLG D374sseldorf GA 1991, 271 f.). Auch der Rahmenbeschluss 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008 zur Ber374cksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Europ344i- 8 - 7 - schen Union ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren (ABl. L 220 vom 15. August 2008) geht davon aus, dass eine nachtr344gliche Gesamt-strafenbildung mit einer Vorverurteilung aus einem anderen Staat ein unzul344s-siger Eingriff in dessen Urteil bzw. dessen Vollstreckung w344re (vgl. Art. 3 Abs. 3 und 4 der Richtlinie). Im Erw344gungsgrund Nr. 6 des Rahmenbeschlusses ist zudem ausdr374cklich klargestellt, dass er nicht bezweckt, dass in einem Mit-gliedstaat gerichtliche Entscheidungen vollstreckt werden, die in anderen Mit-gliedstaaten ergangen sind, was bei einer nachtr344glichen Gesamtstrafenbildung gem344337 247 55 StGB der Fall w344re. 3. Der Bundesgerichtshof hat zwar den Rechtsgedanken des H344rteaus-gleichs auf F344lle 374bertragen, bei denen die im Ausland und die im Inland be-gangene Straftat vom zeitlichen Ablauf her miteinander h344tten abgeurteilt wer-den k366nnen (BGHSt 43, 79, 80; BGH NStZ-RR 1998, 204; 2000, 105; NStZ 1998, 134; NJW 2000, 1964, 1965; BGH NStZ 2008, 709, 710; vgl. auch BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 2. Senats vom 25. Januar 2008 - 2 BvR 1532/08 - Tz. 5). In diesen so von anderen Senaten entschiedenen F344llen w344re aber immer ein Gerichtsstand f374r die im Ausland begangene Tat auch in Deutschland gegeben gewesen, weil es sich um Straftaten gegen international gesch374tzte Rechtsg374ter handelte oder der T344ter Deutscher war, so dass die Taten auch in Deutschland h344tten abgeurteilt werden k366nnen. 9 Ein H344rteausgleich im Hinblick auf im Ausland verh344ngte Strafen kommt jedoch nicht in Betracht, wenn wegen der dort abgeurteilten Taten in Deutsch-land ein Strafverfahren nicht h344tte durchgef374hrt werden k366nnen, weil das deut-sche Strafrecht darauf von vornherein nicht anwendbar war, d. h. nicht der 204Zu-fall223 der Handhabung durch die beteiligten Beh366rden eine Aburteilung der im Ausland begangenen Tat im Inland verhindert hat. Ist eine Aburteilung im Aus-land begangener Taten in Deutschland mangels entsprechender rechtlicher und 10 - 8 - tats344chlicher Voraussetzungen grunds344tzlich nicht m366glich, sondern bietet das Strafanwendungsrecht der 247247 3 ff. StGB hierf374r allenfalls unter dem Aspekt der stellvertretenden Strafrechtspflege (247 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB) einen Ansatz, schei-det ein H344rteausgleich aus. Ein H344rteausgleich dient zum Ausgleich der Nachteile, die dem T344ter dadurch entstehen, dass keine nachtr344gliche Gesamt-strafenbildung gem344337 247 55 StGB erfolgen kann, wenn der Zufall der Aburteilung in getrennten Verfahren eine Gesamtstrafe nach 247247 53, 54 StGB verhindert hat. In den F344llen des 247 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist eine Gesamtstrafenbildung nach deutschem Recht aber von vornherein praktisch ausgeschlossen. Ein Nachteilsausgleich f374r das Unterbleiben einer Gesamtstrafenbildung ist deshalb nicht geboten, weil die M366glichkeit der Verh344ngung einer milderen Gesamtstra-fe in einem einzigen Verfahren in Deutschland tats344chlich nie bestanden hat. Eine Strafmilderung aus diesem Grund w344re vielmehr ein zus344tzlicher, nicht gerechtfertigter Vorteil f374r den T344ter. Der Grundgedanke des 247 55 StGB, dass der T344ter durch getrennte Aburteilung keinen Nachteil erleiden soll, kann in F344l-len der vorliegenden Art keine Anwendung finden, weil eine gemeinsame Abur-teilung der im Inland und im Ausland begangenen Taten zu keinem Zeitpunkt im Raum stand. Dass 247 55 StGB auf Auslandsurteile nicht anwendbar ist, kann deshalb in diesen F344llen nicht zu einer Strafmilderung f374hren. Die Rechtspre-chung anderer Senate steht, wie diese auf die Anfrage des Senats vom 29. Oktober 2008 mitgeteilt haben, dieser Entscheidung nicht entgegen. Die Gew344hrung des H344rteausgleichs f374r die unterlassene Gesamtstra-fenbildung verst366337t im vorliegenden Fall aber auch gegen gesetzliche Grenzen. Der Tatrichter hat einen Strafabschlag innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens des 247 250 Abs. 2 StGB nicht f374r ausreichend gehalten, um die H344rte f374r den Angeklagten zu kompensieren und diesen deshalb unterschritten. Hierdurch wird jedoch die Gesetzesbindung der Gerichte (Art. 20 Abs. 3 GG) ber374hrt, die die gesetzlichen Grenzen der Strafenfindung zu achten haben. Deren 334ber- 11 - 9 - schreitung k366nnte aus 374bergeordneten rechtlichen Gesichtspunkten nur dann gerechtfertigt werden, wenn keine andere M366glichkeit des Ausgleichs best374nde, die die Grunds344tze des Strafzumessungsrechts des StGB unber374hrt l344sst (vgl. BGHSt 52, 124, 128 f.). Eine solche liegt bei 247 250 StGB mit dem dort gegebe-nen milderen Strafrahmen f374r den minder schweren Fall (Absatz 3) indes vor. 4. Diese Entscheidung ist mit europ344ischem Recht vereinbar. Der Rah-menbeschluss 2008/675/JI des Rates vom 24. Juli 2008 erfasst den vorliegen-den Fall nicht. Der Rahmenbeschluss stellt im Erw344gungsgrund 6 ausdr374cklich klar, dass er keine Verpflichtung zur Ber374cksichtigung fr374herer Verurteilungen enth344lt, wenn eine innerstaatliche Verurteilung f374r die Tat, die der fr374heren Ver-urteilung zugrunde lag, nicht m366glich gewesen w344re. Dies trifft f374r Auslandsta-ten eines ausl344ndischen T344ters gegen ausl344ndische, nicht international ge-sch374tzte Rechtsg374ter mangels Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts zu. Einer einschr344nkenden Auslegung des Satzes 2 des Erw344gungsgrundes 6 da-hin, dass die Ausnahmeregelung nur F344lle betrifft, in denen eine inl344ndische Verurteilung wegen der Art der Tat nicht m366glich gewesen w344re, weil das natio-nale Strafrecht keinen entsprechenden Straftatbestand enth344lt, steht die Ent-stehungsgeschichte des Rahmenbeschlusses entgegen. Der urspr374ngliche Be-schlussentwurf der EU-Kommission vom 17. M344rz 2005 - Dokument KOM(2005)91 endg374ltig - enthielt in Art. 5 die Formulierung: 204In einem anderen Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen k366nnen unber374cksichtigt bleiben, wenn die der Verurteilung zugrunde liegende Tat nach innerstaatlichem Recht keine Straftat darstellt223. Diese Regelung wurde aber bereits in den Beratungen des Europ344ischen Parlaments, noch vor der Beschlussfassung durch den Europ344i-schen Rat, gestrichen (Bericht des Ausschusses f374r b374rgerliche Freiheiten, Jus-tiz und Inneres vom 8. September 2006 - A6-0268/2006; Legislative Entschlie-337ung vom 27. September 2006 - TA (2006)373). Zur Begr374ndung hei337t es in dem Ausschussbericht, dass angesichts der zu Artikel 3 Absatz 1 vorgeschla- 12 - 10 - genen 304nderungen kein Bedarf an den fakultativen Gr374nden f374r die Nichtbe-r374cksichtigung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Verurteilung bestehe. Nach der Formulierung des neuen Artikels 3 obliege es den zust344ndi-gen nationalen Beh366rden, nach ihrem nationalen Recht zu entscheiden, ob und inwiefern fr374here Verurteilungen ber374cksichtigt werden sollten. F374r die Vereinbarkeit der Entscheidung des Senats mit der Richtlinie spricht auch die Regelung in deren Artikel 3 Absatz 5. Danach haben die Ab-s344tze 1 und 2 des Artikels 3 nicht die Wirkung, dass die Mitgliedstaaten ihre innerstaatlichen Vorschriften 374ber die Verh344ngung von Strafen anwenden m374s-sen, wenn die Anwendung dieser Vorschriften auf im Ausland ergangene Verur-teilungen das Gericht darin einschr344nken w374rde, in einem neuen Verfahren eine Strafe zu verh344ngen. Dies w344re vorliegend der Fall, weil der Angeklagte im Ausland zu Freiheitsstrafen von neun Jahren und von acht Jahren verurteilt worden ist, die in ihrer Summe bereits die h366chstzul344ssige Dauer der zeitigen Freiheitsstrafe in Deutschland von f374nfzehn Jahren 374berschreiten. 13 Einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemein-schaften (Art. 234 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 lit. b EGV) bedarf es nicht, da die Richt-linie hinsichtlich der Ber374cksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Euro-p344ischen Union ergangenen Verurteilungen keine konkreten Vorgaben, sondern lediglich unbestimmte Rechtsbegriffe enth344lt und somit den nationalen Rechts-ordnungen erhebliche Spielr344ume bel344sst, die hier offensichtlich nicht 374ber-schritten sind. Die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts ist deshalb derart offenkundig, dass f374r einen vern374nftigen Zweifel kein Raum mehr bleibt und der Senat davon 374berzeugt ist, dass auch f374r die Gerichte der 374brigen Mit-gliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit best374nde (acte clair, vgl. EuGH NJW 1983, 1257 Rdn. 16; BGHZ 174, 273, 287, Rdn. 34 m.w.N.; 14 - 11 - BGH, Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 279/07 - juris, Rn. 31, zur Ver366ffent-lichung in BGHZ vorgesehen). III. Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils hat danach keinen Be-stand. Der Senat kann trotz der Hilfserw344gungen der Strafkammer zum minder schweren Fall letztlich nicht ausschlie337en, dass er auf dem Rechtsfehler beruht, denn diese Erw344gungen k366nnen ihrerseits durch die rechtsfehlerhafte Annahme der Erforderlichkeit eines H344rteausgleichs f374r die unterlassene Gesamtstrafen-bildung mit den Auslandsverurteilungen beeinflusst worden sein. Auch stehen sie im Widerspruch zu der eingangs der Strafzumessung (UA S. 8) getroffenen Bewertung, dass bei der gebotenen Gesamtschau aller Zumessungsgesichts-punkte kein minder schwerer Fall nach 247 250 Abs. 3 StGB vorliege. 15 Im 334brigen bleibt es der Vollstreckungsbeh366rde unbenommen, die aus-l344ndischen Verurteilungen gem344337 247 456a Abs. 1 StPO zu ber374cksichtigen. 16 Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck Cierniak Schmitt
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