BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 386/10 vom 22. Dezember 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betrugs - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 22. Dezember 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Frankfurt am Main vom 22. Dezember 2009 mit den zugeh366-rigen Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmit-tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten R. und F. des Betrugs in acht tateinheitlich begangenen F344llen schuldig gesprochen und den Angeklag-ten R. zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten F. zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge-st374tzten Revisionen der Angeklagten haben mit einer Verfahrensr374ge Erfolg. Mit Recht beanstanden die Beschwerdef374hrer, dass die Kammer dem Urteil unter Versto337 gegen 247 261 StPO Feststellungen zugrunde gelegt hat, die wegen feh-lerhafter Durchf374hrung des Selbstleseverfahrens nach 247 249 Abs. 2 StPO nicht Gegenstand der Hauptverhandlung geworden sind. 1 1. Im Rahmen der Beweisaufnahme hat die Strafkammervorsitzende im Hauptverhandlungstermin am 19. November 2009 f374r zahlreiche, in den Anla-gen 2 bis 4 des Protokolls aufgef374hrte Urkunden die Durchf374hrung des Selbst- 2 - 3 - leseverfahrens nach 247 249 Abs. 2 StPO angeordnet. Die in den Anlagen 2 bis 4 aufgef374hrten Urkunden betreffen drei unter II. 5 a) der Urteilsgr374nde festgestell-te Einzeltaten (Anklagepunkte 15 - 17). Am n344chsten Hauptverhandlungstag, dem 26. November 2009, hat die Vorsitzende festgestellt, dass die Richter und Sch366ffen vom Wortlaut der Urkunden der in Anlage 2 des Protokolls vom 19. November 2009 aufgef374hrten Urkunden Kenntnis genommen haben und die 374brigen Beteiligten hierzu Gelegenheit hatten. Eine entsprechende Feststellung f374r die in Anlage 3 und 4 des Protokolls vom 19. November 2009 aufgef374hrten Urkunden enth344lt das Hauptverhandlungsprotokoll nicht. Nach Eingang der Revisionsbegr374ndung, in der die fehlerhafte Durchf374h-rung des Selbstleseverfahrens im Hinblick auf die fehlende Protokollierung die-ser Feststellung ger374gt wurde, hat der stellvertretende Vorsitzende auf Anre-gung des Generalbundesanwalts ein Protokollberichtigungsverfahren eingelei-tet. Mit Schreiben vom 12. August 2010 hat er den Beschwerdef374hrern die Ab-sicht der Berichtigung des Protokolls vom 26. November 2009 um die Erg344n-zung der fehlenden Feststellung und unter Beif374gung einer dienstlichen Erkl344-rung der Vorsitzenden vom 11. August 2010 sowie einer dienstlichen Erkl344rung der Protokollf374hrerin vom 9. August 2010 mitgeteilt. Beide dienstlichen Erkl344-rungen enthalten lediglich den Hinweis, das Protokoll vom 26. November 2009 sei unvollst344ndig, und zus344tzlich die Versicherung, das Selbstleseverfahren sei auch bez374glich der in Anlage 3 und 4 aufgef374hrten Schriftst374cke durchgef374hrt worden. 3 Beide Beschwerdef374hrer haben der beabsichtigten Protokollberichtigung widersprochen. Der Angeklagte R. hat dabei unter Hinweis auf eine Ent-scheidung des Senats vom 8. Juli 2009 (NJW 2009, 2836) erg344nzend ausge-f374hrt, dass sich eine Unvollst344ndigkeit des Protokolls aus den dienstlichen Er- 4 - 4 - kl344rungen gerade nicht erg344be, da keine der Urkundspersonen behaupte, die Vorsitzende habe den zu protokollierenden Verfahrensvorgang der Feststellung tats344chlich vorgenommen. Am 25. August 2010 haben die Vorsitzende und die Protokollf374hrerin das Protokoll der Hauptverhandlung vom 26. November 2009 dahingehend berich-tigt, dass auch hinsichtlich der in den Anlagen 3 und 4 des Protokolls vom 19. November 2009 aufgef374hrten Schriftst374cke die Feststellung der Kenntnis-nahme des Wortlauts durch die Richter und Sch366ffen und die Gelegenheit zur Kenntnisnahme durch die 374brigen Beteiligten erfolgt sei. In der Begr374ndung wird unter Verweis auf die dienstlichen Erkl344rungen der Vorsitzenden und der Protokollf374hrerin ausgef374hrt, die entsprechende Feststellung sei durch die Vor-sitzende getroffen worden. 5 2. Bei dieser Sachlage bleibt das unberichtigt gebliebene Protokoll f374r die Entscheidung des Senats ma337geblich. 6 Gem344337 247 249 Abs. 2 Satz 3 StPO ist die Feststellung 374ber die Kenntnis-nahme vom Wortlaut der im Selbstleseverfahren eingef374hrten Urkunden sowie die Gelegenheit hierzu in das Protokoll aufzunehmen. Dabei handelt es sich um eine wesentliche F366rmlichkeit im Sinne des 247 273 StPO (BGH NStZ 2001, 161; NStZ 2005, 160; StraFo 2010, 27, 28; NJW 2010, 3382). Der Nachweis hier-374ber kann nur durch das Protokoll gef374hrt werden (247 274 Satz 1 StPO). Wurde diese Feststellung nicht protokolliert, ist aufgrund der negativen Beweiskraft des Protokolls davon auszugehen, dass das Beweismittel nicht zur Kenntnis gelangt bzw. die Gelegenheit hierzu nicht einger344umt worden ist (BGHSt 54, 37, 38; BGH StraFo 2010, 27, 28). Dem Revisionsgericht ist damit verwehrt, hierzu freibeweisliche Ermittlungen anzustellen. 7 - 5 - Etwaige Protokollm344ngel sind nach der Entscheidung des Gro337en Se-nats f374r Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 27. April 2007 (BGHSt 51, 298) in erster Linie durch eine nachtr344gliche Berichtigung des Protokolls zu be-seitigen, wobei diese unter Beachtung des von ihm vorgegebenen Verfahrens zu erfolgen hat (vgl. auch BGH NJW 2010, 2068, 2069). Hierdurch kann auch einer bereits ordnungsgem344337 erhobenen Verfahrensr374ge zum Nachteil des Re-visionsf374hrers die Tatsachengrundlage entzogen werden (BGHSt 51, 298; BVerfG NJW 2009, 1469). Die Gr374nde der Berichtigungsentscheidung unterlie-gen der 334berpr374fung durch das Revisionsgericht im Freibeweisverfahren. Im Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung (BGHSt 51, 298, 315 f.; BGH wistra 2010, 413, 414). 8 Die vorliegend durch die Vorsitzende und die Protokollf374hrerin erfolgte Berichtigung des Protokolls h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand, denn die Berichtigungsentscheidung wird nicht durch die in Bezug genommenen dienstli-chen Erkl344rungen der beiden Urkundspersonen getragen. Grundlage einer je-den Protokollberichtigung ist die sichere Erinnerung der Urkundspersonen. Fehlt es hieran, kann ein Protokoll nicht mehr berichtigt werden (BGHSt 51, 298, 314, 316). Die vorliegenden dienstlichen Erkl344rungen der beiden Urkunds-personen enthalten keinen Hinweis darauf, dass hinsichtlich der in den Anlagen 3 und 4 aufgef374hrten Urkunden gem344337 247 249 Abs. 2 Satz 3 StPO durch die Vorsitzende in der Hauptverhandlung eine Feststellung der Kenntnisnahme ge-troffen und diese von der Protokollf374hrerin lediglich nicht protokolliert wurde. Die in den dienstlichen Erkl344rungen enthaltene Behauptung, das Selbstleseverfah-ren sei durchgef374hrt worden, ist demgegen374ber unbeachtlich. 9 Eine R374cksendung der Akten zum Zwecke der Wiederholung des Berich-tigungsverfahrens verbietet das Recht der Angeklagten auf ein faires Verfahren 10 - 6 - (vgl. BGH StV 2010, 575; Meyer-Go337ner, StPO 53. Aufl., 247 271 Rn. 26a). Die Akten waren der Kammer bereits durch den Generalbundesanwalt unter Hin-weis auf die R374ge des fehlerhaft durchgef374hrten Selbstleseverfahrens und mit der Anregung zur374ckgesandt worden, ein Berichtigungsverfahren durchzuf374h-ren, falls insoweit lediglich ein Protokollierungsmangel vorliege. Beide Urkunds-personen haben in Kenntnis dessen lediglich behauptet, das Selbstleseverfah-ren sei ordnungsgem344337 durchgef374hrt worden, ohne sich zu der im Protokoll fehlenden Feststellung zu verhalten. Sie haben ihre dienstlichen Erkl344rungen auch nach dem erfolgten Widerspruch der Beschwerdef374hrer nicht erg344nzt bzw. unter Angabe der ihre Erinnerung st374tzenden tats344chlichen Umst344nde erneuert und den 374brigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht. Neben einer ordnungsgem344337en Protokollberichtigung kommt eine frei-beweisliche Aufkl344rung des tatgerichtlichen Verfahrensablaufs und damit unter geringeren Anforderungen als in dem die Verfahrenswahrheit sichernden Proto-kollberichtigungsverfahren nach erhobener Verfahrensr374ge und zum Nachteil des Angeklagten nicht in Betracht (BGHSt 51, 316 f.; vgl. BGH NStZ 2005, 281, 282; StV 2004, 297; BGHR StPO 247 274 Beweiskraft 8, 11 und 13 jeweils mwN). Ob hiervon in F344llen krasser Widerspr374chlichkeit oder offenkundiger Fehler- oder L374ckenhaftigkeit Ausnahmen zu machen sind (vgl. BGH, NJW 2010, 2068, 2069), kann offen bleiben. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor und ergibt sich auch nicht daraus, dass die Anordnung des Selbstleseverfahrens, nicht aber die nach 247 249 Abs. 2 Satz 3 StPO notwendige Feststellung 374ber dessen erfolgrei-che Durchf374hrung vermerkt ist. Denn die Anordnung des Selbstleseverfahrens l344sst keinen Schluss auf die weitere Beachtung des Verfahrens nach 247 249 Abs. 2 StPO zu (BGH StraFo 2010, 27, 28). 11 - 7 - 3. Der Senat kann nicht ausschlie337en, dass die Verurteilung der Ange-klagten auf diesem Verfahrensversto337 beruht (247 337 Abs. 1 StPO). Die in den Anlagen 3 und 4 aufgef374hrten Urkunden sind tragende Elemente der Beweis-f374hrung des Landgerichts, das selbst ausgef374hrt hat, die Feststellungen zu den acht Einzeltaten beruhten 204ma337geblich223 auf den im Selbstleseverfahren einge-f374hrten Urkunden, namentlich den Kauf- und Darlehensvertr344gen sowie der Korrespondenz zwischen der F. AG, den Kreditinstituten und den No-taren (UA S. 44). Ungeachtet dessen, dass sich die Kammer selbst 204ma337geb-lich223 auf den Inhalt der im Selbstleseverfahren eingef374hrten Urkunden st374tzt und gerade nicht auf andere Beweismittel oder einen entsprechenden Vorhalt und der Erkl344rung eines Zeugen oder der Angeklagten dazu, ist nicht auszuschlie-337en, dass die Strafkammer ohne die Verwertung des Urkundeninhalts im Hin-blick auf die beiden, die Anklagepunkte 16) und 17) betreffenden Einzeltaten, zu anderen Feststellungen gekommen w344re. So hat insbesondere der Dar-lehnsnehmer in den beiden die Anklagepunkte 16) und 17) betreffenden F344llen, der Zeuge A. , nach den Ausf374hrungen der Kammer nur wenig 374berzeugende bzw. z366gerliche Angaben gemacht. Der Senat vermag auch auszuschlie337en, dass die Urkunden im Wege des Vorhalts und der Erkl344rung der hierzu ver-nommenen Personen eingef374hrt worden sein k366nnen. Es handelt sich um eine Vielzahl von Schriftst374cken, wobei insbesondere die ma337geblichen Darlehns- und Grundst374ckskaufvertr344ge mehrere Seiten lang sind und die Kammer den Schriftst374cken zahlreiche konkrete und entscheidungserhebliche Daten, wie zum Beispiel die vereinbarten Kaufpreise, ausgezahlten Darlehensbetr344ge und H366he der Grundschuldeintragungen entnommen hat. 12 4. Aufgrund der - wenngleich rechtlichen Bedenken unterliegenden - An-nahme der Kammer, es handele sich um ein so genanntes uneigentliches Or-ganisationsdelikt, so dass die von den Angeklagten jeweils begangenen acht 13 - 8 - Einzelf344lle des Betrugs tateinheitlich miteinander verbunden seien, war das Ur-teil insgesamt aufzuheben. Rissing-van Saan Fischer Schmitt Eschelbach Ott
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