BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 392/12 vom 13. März 2013 in der Strafsache gegen wegen Verbreitens kinderpornographischer Schriften u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. März 2013 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Becker und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer , Dr. Appl , Dr. Berger , die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott , Bundes anwalt beim Bundesgerichtshof al s Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung und bei der Verkündung, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteid iger, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 29. Februar 2012 aufgehoben. Die Anordnung der Unterbringung des An geklagten in der Sicherung s- verwahrung entfällt. Der Angeklagte hat die Kosten der Revision zu tragen, jedoch wird die Gebühr um ein Drittel ermäßigt. Je ein Drittel der gerichtlichen Auslagen des ersten Revisionsverfahrens und der hier entstandenen notwend igen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last, ebenso die gesamten gerichtlichen Auslagen der Neuverhandlung vor dem Landg e- richt und des zweiten Revisionsverfahrens sowie die gesamten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagt en. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat te den Angeklagten zunächst durch Urteil vom 29. März 2011 wegen Verbreitens kinderpornogra ph ischer Schriften in 22 Fällen und wegen Besitzes kinderpornogra ph ischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstra fe von vier Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat dieses Urteil im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, die Sache insoweit zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung zurückverwiesen und die weitergehende Revision als u n- begründet verworfen (Beschluss vom 26. Oktober 2011 2 StR 328/11, StV 2012, 212). 1 - 4 - Das Landgericht hat nunmehr auf der Grundlage des in Rechtskraft erwachs e- nen Schuld - und S trafausspruchs erneut die Unterbringung in der Sicherungsverwa h- rung angeordnet. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. I. 1. Nach den bindend gewordenen Feststellunge n zu den Anlasstaten war der im Tatzeitraum 46jährige Angeklagte , der seit Geburt an einer schweren Contergan - Schädigung an Armen, Händen und einem Fuß leidet, seit 2006 Nutzer eines sog. Filesharing - Netzwerks. Über diese s Netzwerk lud er Bild - und Video d ateien aus dem Internet herunter, die sexuelle Handlungen an und mit Kindern wiedergaben . Späte s- tens seit Oktober 2008 verwandte er für das Herunterladen der Dateien und deren Speicherung auf seinem Computer eine Software, durch die von ihrem Nutzer in b e- s timmten Ordnern gespeicherte Dateien zum Herunterladen durch alle ander en Net z- werknutzer freigegeben wu rden. Durc h die Verwendung dieses P rogramms stellte der Angeklagte jeweils mit Zustandekommen der Internetverbindung seines Computers in der Zeit vom 14. Oktober bis zum 3. November 2008 an 21 Tagen allen bei dem Netzwerk angemeldeten Nutzern eine Videodatei zum Herunterladen zur Verfügung, die den sexuellen Missbrauch eines ca. acht - bis zehnjährigen Mädchens durch einen erwachsenen Mann zeigt e . Am 20. Ja nuar 2009 stellte er den Netzwerknutzern neben einer Reihe anderer Filmdateien mit kinderpornographischem Inhalt die Datei eines Videofilms zur Verfügung, auf de m ein ca. zehnjähriges Mädchen beim Oralverkehr mit einem erwachsenen Mann zu sehen war . Außerd em besaß der Angeklagte Bild - und Film material mit kinderpornographischem Inhalt im Umfang von mehreren hu n- derttausend Dateien auf mehreren Speichermedien, die bei einer Durchsuchung am 20. Januar 2009 bei ihm sichergestellt wurden. 2 3 - 5 - 2. Das Landgericht h at neben den formellen Voraussetzungen für die Anor d- nung der Unterbringung des Angeklagten in der Sic herungsverw ahrung gemäß § 66 Abs. 2 StGB aF auch die materiellen Voraussetzungen gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF als erfüllt angesehen. Es hat einen auf de r Pädophilie des Angeklagten beruhe n- den Hang zur Begehung von erheblichen Straftaten angenommen . Von dem Ang e- klagten sei auch in Zukunft ernsthaft d ie Begehung von Delikten zu erwarten , die in den Bereich des sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176 StGB) bzw. des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176a StGB) fielen . Bei d er Gefährlichkeitspro g- nose hat das Landgericht zunächst die vier früheren Verurteilungen des Angeklagten wegen (teilweise auch schweren) sexuellen Missbrauchs von Kindern - erst mals 1979, zuletzt 1999 - und die danach erfolgte Verlagerung strafbaren Verhaltens in den B e- reich des Besitzes und des Verbreitens von Kinderpornographie berücksichtigt , die als Abschwächung der Deliktsintensität zu se hen sei. Mit dem Sachverständigen ist das Landgericht hinsichtlich solcher Missbrauchsdelikte bei Tätern, die - wie der Angekla g- te - bereits mit " hands - on - Delikten " aufgefallen seien und in der Folge Kinderporn o- graphie konsumiert hätten, von einem mittelgradigen Rückfallrisiko von 40% bis 50% aus gegangen . Dieses Rückfallrisiko erfahre bei dem Angeklagten aufgrund seiner körperlichen Beschwerden eine gewisse Absenkung, die nicht zu beziffer n sei . Neben dem Konsum von Kinderpornographie, der mit einer ständigen Konfrontation mit dem Thema Pädoph ilie verbunden und durch Entbehrung unmittelbaren sexuellen Kontakts gekennzeichnet sei, sei ausschlaggebend als risikoerhöhend zu werten, dass der A n- geklagte in den vergangene n Jahren stets den Kontakt zu Kindern gesucht habe, den Kontakt zu Kindern als r isikolos empfinde und weder Einsicht in die Notwendigkeit ihm angeratener Vermeidungsstrategien noch in die Schädigung von Kindern auch durch nicht gewaltsame sexuelle Übergriffe zeige. 4 - 6 - II. Der Maßregelausspruch hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht s tand, da das Landgericht dem für die Gefährlichkeitsp rognose anzuwendenden M aßstab nicht hi n- reichend Rechnung getragen hat . 1. Nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 1 28, 326, 404 ff.) dü r- fen die - an sich verfassungswidrigen - gesetzlichen Regelungen zur Sicherungsve r- wahrung nur aufgrund einer " strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung " angewandt we r- den. Die Wahrscheinlichkeit der Begehung erheblicher Gewalt - oder Sexualdel ikte muss " aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten " sein. Dies stellt gegenüber der früheren Rechtsanwendung höhere Anfo r- derungen nicht nur an die Erheblichkeit der zu erwartenden weiteren Straftaten, so n- dern auc h an die Wahrscheinlichkeit der künftigen Straffälligkeit des Angeklagten (vgl. BGH, Urteil vom 4. August 2011 3 StR 175/11, NStZ 2011, 692; Beschluss vom 13. September 2011 5 StR 189/11, StV 2012, 196 ; Be schluss vom 24. Juli 2012 1 StR 57/12; Senat , Beschluss vom 26. Oktober 2011 2 StR 328/11, StV 2012, 212 ) . Die vom Bundesverfassungsgericht geforderte besonders strenge Verhältni s- mäßigkeitsprüfung verlangt vom Tatrichter daher eine eingehende Prognoseentsche i- dung über das Vorliegen einer hohen Wah rscheinlichkeit der künftigen Begehung schwerer Gewalt - oder Sexualdelikte ohne die Maßregel . D ies erfordert eine auf die Umstände des Einzelfall s zugeschnittene, detaillierte Darlegung derjenigen Taten, die in Zukunft vom Täter zu erwarten sind (BGH, Besc hluss vom 24. Januar 2012 4 StR 594/11, NStZ - RR 2012, 141 ; Senat, Urteil vom 18. Juli 2012 2 StR 605/11 ) . D ie für den Wahrscheinlichkeit sgrad zu benennenden Umstände ergeben sich dabei rege l- mäßig auch aus Anzahl, Frequenz und Tatbildern von Vorverurtei lungen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24. Januar 2012 5 StR 535/11 u. vom 10. Januar 2013 1 StR 93/11) . 5 6 - 7 - 2. N ach diesem Maßstab unterliegt es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht zur Begründung der Gefährlichkeitsprognose eingangs vo n e i- nem mittelgradigen Rückfallrisiko in Bezug auf sog. " hands - on - Delikte " ausgeht, ohne mit d i es e m wiederholt verwendeten Begriff schon die konkret zu erwartende Sexuald e- linquenz näher zu beschreiben . D amit legt das Landgericht nicht d ar, welche Straft a- te n aus der Bandbreite eines sexuellen Missbrauchs von Kindern mit welcher Wah r- scheinlichkeit von dem Angeklagten zu erwarten sind , dessen letzte einschlägige Tat aus Dezember 1998 längere Zeit zurückliegt , dessen erhebliche körperliche Beei n- trächtigungen au fgrund der Contergan - Schädigung weiter fortschreiten und dem der Sachverständige immerhin attestierte, dass die Strafandrohung für schwere Delikte des sexuellen Missbrauchs von Kindern bei ihm Wirkung zeige (UA S. 7) . Neue U m- stände, welche die Gefährlichke itsprognose negativ beeinflussen könnten, hat das Landgericht nicht festgestellt. 3. Der Senat schließt nunmehr aus, dass ein neues Tatgericht noch Tatsachen feststellen könnte, die bei Beachtung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsg e- richts die Anord nung der Sicherungsverwahrung rechtfertigen könnten. Er entscheidet 7 8 - 8 - deshalb selbst in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO dahin, dass die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung entfällt. Becker Fischer Appl Berger Ot t
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