ECLI:DE:BGH:2016:210416B2STR394.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 394 /1 5 vom 21 . April 201 6 in der Strafsache gegen 1. 2. w egen zu 1.: gefährlicher Körperverletzung zu 2.: gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 - Der 2 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung de r Bes chwerd e- führer und des Generalbundesanwalts - zu 4 . auf dessen Antrag - am 21 . April 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf d ie Revision de s Angeklagten Y . E . wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16 . Febru ar 201 5 , soweit es ihn betrifft, aufgehoben a) im Einzels trafausspruch zu Fall II. 2. der Urteilsgründe (Tat am Wendehammer) und b) im Gesamtstrafenausspruch . 2. Auf die Revision des Angeklagten L . E. wird das vorgenannte Urteil des Landgeri chts Frankfurt am Main, soweit es ihn betrifft, aufgehoben a) im Einzels trafausspruch zu Fall II. 2. der Urteilsgründe (Tat am Wendehammer), b) im Fall II. 5. der Urteilsgründe mit den zugehörigen Feststellungen und c) im Gesamtstrafenausspruch . 3. Im Umfa ng der Aufhebung wird d ie Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten de r Rechtsmitte l , an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückve r- w i esen. 4. Die weiter gehende n Revision en w e rd en verworfen. - 3 - Gründe: D as Landgericht hat den Angeklagte n Y . E. wegen gefähr - licher Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Gesamtf reiheitsstrafe von acht Jahren und neun Monaten und dessen Bruder, den Angeklagten L . E . , wegen gefährlicher Körperverletzung, Be ihilfe zur gefährlichen Körperver - letzung und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt . Gegen die Verurteilung richte n sich die auf die Verletzung formel len und materiellen Rechts gestützte n Revision en de r Angeklagten . D ie Rechtsmi t- tel ha ben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg ; i m Übrigen sind sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 . D i e von dem Angeklagten Y . E . erho benen Verfahrens - rügen und die von dem Angeklagten L . E . beanstandete Verlesung und Verwertung der Verteidigererklärung seines Bruders bleiben aus den z u- tre f fenden Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 19. Oktober 2015 oh ne Erfolg. Auch die Schuldsprüche wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen (hinsichtlich des Angeklagten Y . E . ) und wegen gefährlicher Körperverletzung und Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung (hinsichtlich des Angeklagten L . E . ) weis en kei - nen d i e Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf ; entsprechendes gilt für die Tat im Einkaufszentrum bzw. auf der Brücke wegen der jeweils verhängten Einzelstrafen. 2 . D ie Einzelstraf ausspr ü ch e im Fall II. 2. der Urteils gründe (Tat am Wendehammer) ha ben hingegen keinen Bestand. Das Landgeri cht hat zu La s- ten beider Angeklagte r berücksichtigt , d ass e- verwirklicht 1 2 3 - 4 - worden sei. Sowe it das Landgericht da von ausgeht, (auch) die Tatvariante des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB sei erfüllt, begegnet dieses durchgreifenden rechtl i- chen Bedenken. a) D e n Qualifikationstatbestand des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB verwirklicht, wer die Tat mit einem ander en Beteiligten gemeinschaftlich begeht. Weder E i- genhändigkeit noch Mittäterschaft wird vorausgesetzt; ausreichend ist vielmehr schon das gemeinsame Wirken eines Täters und eines Gehilfen bei der Beg e- hung der Körperverletzung (vgl. BGH, Urteil vom 3. Septem ber 2002 - 5 StR 210/02 , BGHSt 47, 383, 386 ; Beschluss vom 8. März 2016 - 3 StR 524/1 5, NStZ - RR 2016, 139 ) . Dies folgt aus dem Sinn und Zweck des Qualifikationsta t- bestandes des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB , wonach durch ein solches Zusa m- menwirken - nicht anders als durch mittäterschaftliche Begehung - eine ve r- stärkte Gefährlichkeit der Körperverletzung für das Opfer begründet wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. September 2002 - 5 StR 210/02, BGHSt 47, 383, 386 ) . Allerdings ist e ine gemeinschaftliche Begehung in die ser Beteiligung s- form regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn der am Tatort anwesende Gehi l- fe die Wirkung der Körperverletzungshandlung des Täters - physisch oder ps y- chisch (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 - 4 StR 347/05, NStZ 2006, 572, 573) - bewu ss t in einer Weise verstärkt, welche die Lage des Verletzten zu verschlechtern geeignet ist. Dies wird in der Regel vor allem durch eine Schw ä- chung der Abwehrmöglichkeiten verwirklicht, wenn das Opfer durch die Präsenz mehrerer Personen auf der Verletzerseite insbesondere auch wegen des erwa r- teten Eingreifens des oder der anderen Beteiligten in seinen Chancen beei n- trächtigt wird, dem Täter der Körperverletzung Gegenwehr zu leisten, ihm au s- zuweichen oder zu flüchten. 4 5 - 5 - b) N ach den Feststellungen stand d er Ange klagte L . E . bei seinem am Wendehammer abgestellten Pkw und sah, dass sein Bruder den s- ser bedroh t e. Der Angeklagte L . E . forderte seinen Bruder auf, schnell in das Auto einzusteigen und mit ihm zu fliehen. Sein Bruder kam der Aufforderung jedoch nicht nach, sondern fragte den Mitangeklagten L . E . lediglich, ob die Polizei schon da sei. Als der Angeklagte L . E . die Frage vernein te und zusätzlich von sich aus noch darauf hinwies, dass hier auch keine Kameras befindlich seien, schwang der Angeklagte Y . E . im Beisein seines Bruders das Schlachtermesser mit der scharfen Klin - dem er sodann u.a. eine Ska l- pierungsverletzung zufügte. Unbeschadet des Umstandes, dass schon nicht erkennbar ist, ob sich das Landgericht des oben unter 2. a) dargelegten Maßstabes bewusst gewesen ist, ist den Feststellungen ein gemeinsames Einwirken a uf das Opfer bei der Begehung der Körperverletzungshandlung nicht hinreichend zu entnehmen ; insoweit erscheinen indes ergänzende Feststellungen m öglich. 3. Die Verurteilung des Angeklagte L . E . wegen Handeltrei - bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II. 5. der Urteil s- gründe hat ebenfalls keinen Bestand. Insoweit rügt der Beschwerdeführer zu Recht, dass sich das Landgericht bei seiner Überzeugungsbildung auf Beweise gestützt hat, die es nicht hätte verwerten dürfen, da sie bei einer Durchsuchung gewonnen worden waren, die unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt (§ 105 Abs. 1 Satz 1 StPO) durchgeführt w u rden und daher rechtswidrig waren. a) Folgendes liegt zugrunde: Am 14. Oktober 2013 bewahrte der Ang e- klagte L . E . in seinem in der Nähe seiner Wohnung abgestellten 6 7 8 9 - 6 - Fahrzeug der Marke Ford Sierra in einer in der Mittelkonsole versteckten Pla s- tiktüte 93,07g Kokain mit einem Koka i nhydrochloridanteil von 79,5% auf, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt wa r. b) Das Landgericht hat seine Überzeugung von diesem Sachverhalt trotz des Widerspruchs des Angeklagten gegen die Beweisverwertung in der Haup t- verhandlung im Wesentlichen auf die bei der Durchsuchung des genannten Pkw erlangten Erkenntnisse und auf di e Aussage der Ermittlungsbeamten g e- stützt. Zu dieser Durchsuchung kam es wie folgt: Nachdem der Angeklagte L . E . am 4. Oktober 2013 vorläufig festgenommen worden war und sich sodann in Untersuchungshaft befand, sti e- ßen die Ermittlungsbea mten im Rahmen der strafrechtlichen Ermittlungen w e- gen der am selben Tag begangenen gefährliche n Körperverletzung am 14. Oktober 2013 (Montag) zufällig auf einen weiteren, auf den Angeklagten L . E . zugelassenen und in dessen Wohnortnähe abgest ellten Pkw , zu dem die passenden Fahrzeugschlüssel zuvor sichergestellt worden waren. Da die Ermittlungsbeamten vermuteten, dass sich in diesem Fahrzeug insb e- sondere die bei der Straftat verwendeten Tatwaffen befinden, informierten sie Oberstaatsanwalt , der als Vertreter der an sich zuständigen Dezer - nentin zuständig war. Oberstaatsanwalt , dem nicht bewusst war, dass die den Ermittlungen zugrunde liegende Straftat bereits zehn Tage zurücklag, ordnete wegen Gefahr in Verzug die sofortige Dur chsuchung des Pkw des An - geklagten L . E . an , ohne zuvor zu versuchen, eine richterliche An - ordnung zu erlangen ; d ie Anordnung des Oberstaatsanwalts ist zudem weder schriftlich dokumentier t noch sind die die Dringlichkeit rechtfertigenden Tats a- chen (schriftlich) begründet. Um 13.35 Uhr durchsuchten Ermittlungsbeamte den Pkw des Angeklagten L . E . und fanden dabei zufällig das ver - steckte Kokain ; Tatwaffen fanden sie nicht. 10 11 - 7 - c ) Vor diesem Hintergrund unterliegen die aus de r Durchsuc hung erlan g- ten Erkenntnisse - entgegen der Ansicht des Landgerichts - einem Beweisve r- wertungsverbot. aa) Die m ontags am 14. Oktober 2013 um 13.35 Uhr durchgeführte Durchsuchung war wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig. E i- ne gemäß § 105 A bs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor. Wie auch der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 19. Oktober 2015 zutreffend ausgeführt hat, rügt die Revision zu Recht, dass d ie Anordnung de s Ob erstaatsanwalts nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme seiner sich aus § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO e r- gebenden Eilkompetenz beruhte , weil Gefahr im Verzug objektiv nicht vorlag . bb) Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führt hier zu e inem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der bei der Durchsuchung g e- wonnenen Beweismittel. Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots ist von Verfassungs w e- gen zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahren s- verstößen, bei denen d ie grundrechtlichen Sicherungen planmäßig oder syst e- matisch außer Acht gelassen worden sind, geboten ( BVerfG, Beschluss vom 12. April 2005 - 2 BvR 1027/02, BVerfGE 113, 29, 61; Beschluss vom 16. März 2006 - 2 BvR 954/02, NJW 2006, 2684, 2686; Beschluss vom 20. Mai 2011 - 2 BvR 2072/10, NJW 2011, 2783 , 2784 ). Ein solcher schwerwiegender Ve r- stoß liegt aufgrund der oben geschilderten Umstände vor. Der Gesichtspunkt, wonach dem anordnenden Oberstaatsanwalt nicht bewusst gewesen sei, dass die den Ermittlungen z ugrunde liegende Straftat bereits zehn Tage zurücklag, änder t an dieser Bewertung nichts. Unbeschadet dessen, dass eine solche Fehlvorstellung auf - nicht nachzuvollziehender - nicht vollständiger Information 12 13 14 15 - 8 - beruht hat , die der Sphäre der Ermittlungsbehör den zuzurechnen ist, kann di e- ser Umstand e s nicht rechtfertigen, dass noch nicht einmal de r Versuch unte r- nommen worden ist, an einem Werktag zu dienstüblichen Zeiten ein e richterl i- che Entscheidung zu erlangen, zumal der Angeklagte sich in Untersuchung s- haft befunden hatte. cc) Anders als der Generalbundesanwalt meint, kann d em Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs ( vgl. etwa BGH, B e- schluss vom 18. November 2003 - 1 StR 455/03, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4) bei - wie hier - solcher Verkennung des Richtervorbehalts ke i- ne Bedeutung zukommen ( vgl. auch BGH, Urteil vom 18. April 2007 - 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285, 295 f.; Beschluss vom 30. August 2011 - 3 StR 210/11, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 8) . Die Einhaltung der durch § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO festgelegten Kompetenzregelung könnte in diesen Fällen bei Anerkennung des hypothetisch rechtmäßigen Ersatzeingriffs als Abw ä- gungskriterium bei der Prüfung des Vorliegens eines Beweisverwertungsve r- bots stets unterlaufen u nd der Richtervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden. Bei Duldung grober Missachtungen des Richtervorbehalts entstünde gar ein Ansporn, die Ermittlungen ohne Einschaltung des Ermittlungsrichters einfacher und möglicherweise erfolgversprechender zu gestal ten. Damit würde das w e- sentliche Erfordernis eines rechtstaatlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter bewusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger Rechtsmissachtung erlangt werden dürfen ( BGH, Urteil vom 18. April 2007 - 5 StR 546 /06, BGHSt 51, 285, 296; Beschluss vom 30. August 2011 - 3 StR 210/11, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 8). d ) Die Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kann danach keinen Bestand haben. Eine eigene Sachen t- sc heidung gemäß § 354 Abs. 1 StPO ist dem Senat nicht möglich. Er kann den 16 17 - 9 - Angeklagten nicht vom Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge freisprechen, denn es ist nicht völlig auszuschließen, dass in der neuen Hauptverhandlun g auch ohne Verwertung aller anlässlich der Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse noch Feststellungen getroffen we r- den können, die einen Schuldspruch tragen. 4. Die Aufhebung der Einzelstrafen im Fall II. 2. der Urteilsgrün d e (Tat am Wendehammer) und - s oweit es den Angeklagten L . E . betrifft - die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II. 5. der Urteilsgründe z ieht die Au f- hebung der jeweiligen Gesamtstrafe n nach sich. 5 . Ein die Zuständigkeit des Schwurgerichts begründender Tatvorwurf steht n icht mehr in Frage; der Senat verweist die Sache entsprechend § 354 Abs. 3 StPO deshalb an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück (vgl. Senat , Beschluss vom 13 . Mai 2015 - 2 StR 488/14 ) . Fischer Ap pl Eschelbach Zeng Bartel 18 19
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