ECLI:DE:BGH:2015:1811152STR399.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 399/15 vom 18. November 201 5 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- des anwalts und des Beschwerdeführers am 18. November 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Wiesbaden vom 14. Juli 2015 im Ausspruch über den Verfall des Wertersatzes aufgehoben . I m Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen . 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Daneben hat es unter anderem die sichergestellten Betäubungsmittel eingezogen und den Verfall vo n Wert ersatz in Höhe eines Betrag s von 84.000 angeordnet . Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel fü h r t zur Aufh e- bung des Ausspruchs über den Verfall von Wertersatz ; im Übri gen ist es unb e- gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - D ie Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld - und Strafausspruch s sowie der Einziehungsentscheidung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben . Dagegen hat die Anor d- nung des Ver fall s von Werter satz kei nen B estand. 1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Ang e- klagte einen Betrag in Höhe von 84.000 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. Die aus eige nen Betäubungsmit telgeschäften resultierenden Erlöse in Höhe von 39.000 hat der Angeklagte jeweils . Daneben unterliegt auch der Betrag in Höhe von den der Ang eklagte aufgrund der Beteiligung an den Taten erhalten hat, Tatlohn dem Verfall. Anders als das Landgericht meint, handelt es sich alle r- dings nicht um einen Fall des erweiterten Verfalls (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 73d StGB ) , da die Gel der nicht aus anderen, nicht angeklagten Ta ten herrüh r- t en (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2013 - 3 StR 224/13 ; vgl. auch Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8 . Aufl., § 33 Rn . 187 ) . Hat das Ta t- gericht konkrete Betäubungsmitteltaten festges tellt und sind wie hier die aufgrund der Begehung dieser Taten konkret erlangten Gelder nicht mehr vo r- handen (zu dem mit erlangten Geldern bezahlten Pkw siehe unter 2.) , ist vie l- mehr der Verfall von Wertersatz (§ 73a St GB) in Höhe eines entsprechenden Geldbetrags anzuord nen (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Sep tem ber 2002 - 1 StR 281/02, NStZ 2003, 198, 199 ; Beschluss vom 20. April 2010 - 4 StR 119/10, NStZ - RR 2010, 255 ). 2. Die Anordnung des Wertersatzverfalls k ä m e hier lediglich in Höhe von 67.000 in Betracht . N ach den Urteilsgründen hat sich der Angeklagte im April 2014 einen gebrauchten Pkw gekauft und den Kaufpreis in Höhe von 17.000 aus den deliktisch erlangten Geld ern bezahlt (UA S. 6). Auf das Eigentum an diesem Pkw hat der Angeklagte am 1 5. Mai 2015 schriftlich und unwiderrufli ch 2 3 4 - 4 - verzichtet (UA S. 13/21 f.). Bei dem Pkw handelt es sich um ein en Gegenstand, den der Angeklagte als Surrogat im Sinne des § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB erwo r- ben hat . Hierzu zählen auch solche Gegenstände, die der Täter unter Verwe n- dung (delik tisch) erlangter Geldbeträge angeschafft hat (vgl. Joecks in: Mü n- chener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 73 Rn. 59; Schmidt , in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 73 Rn. 46). Das Landgericht hätte daher den Pkw gemäß § 73 Ab s. 2 Satz 2 StGB für verfallen erklären und im Übrigen in ( vgl. Joecks aaO § 73 Rn. 61 ) . Infolge des Verzichts des Angeklagten wurde eine Verfallsanordnung hinsichtlich des Pkws entb ehrlich (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 73 Rn. 41). Ungeachtet dessen hat der Verzicht zur Folge, dass sich die Hö he der Anordnung des Wertersatzverfalls entsprechend verringert (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2000 - 2 StR 500/99, NStZ 2000, 480, 481; BG H, U r- teil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40), da andernfalls der Wert des Erlangten zwei Mal abge schöpft wer den könnte (vgl. Schönke/ Schröder/Eser, StGB, 29. Aufl., § 73 Rn. 46). 3. Der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz kann aber auch in H ö- he von keinen Bestand haben , weil das Landgericht die Vorausse t- zungen des § 73c StGB nur unzureichend ge prüft hat. Das Landgeri cht hat ausgeführt, dass weder eine unbillige Härte vor liegt noch Billig keitserwägungen ein Absehen von d ies er [ Verfalls - ]A nordnung nahe le UA S. 23 ). Das Urteil enthält indes keine Feststellungen dazu, ob der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhan den ist. En t- sprechende Feststellungen wären je doch für die Prü fung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB erforderlich gewesen . Nach dieser Vorschrift , die gegenüber § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB vorrangig ist (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 73c Rn. 2 ), kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen 5 6 - 5 - Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des B e- troffenen nicht mehr vorhanden ist . Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der Angeklagte aus der Tat er langt hat, sodann ist diesem Betrag der Wert se i- nes noch vorhandenen Vermögens gegenüber zu stellen . I st auch ein Gege n- wert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden, kann der Tatrichter von einer Verfallsan ordnung absehen (vgl. BGH, B eschluss vom 21. März 2013 - 3 StR 52/13 , StV 2013, 630 ; Beschluss vom 13. Februar 2014 - 1 StR 336/13, BGHR StGB § 73c Härte 16 mwN). Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem aufgezei g- ten Rechtsfehler beruht. N ach den Urteilsgründen hat der Angeklag te zumi n- dest einen Teil der ver bleibenden 67.000 r- braucht und zudem einen Großteil des Geldes in die Türkei transferiert (v gl. UA S. 6). Anlässlich der Festnahme des Angeklagten konnte lediglich ein Bar gel d- betrag in Höhe von 1.125 sichergestellt werden ( UA S. 8) . Dazu, ob der A n- geklag te , der arbeitslos ist und bis Ende 2010 Sozialleistungen bezog , über we i tere Vermögenswerte verfügt , verhalten sich die Urteilsgründe nicht . Es ist daher nicht auszuschließen , dass im Zeitpunkt der Entscheidung im Vermögen des Angeklagten wed er das Erlangte noch ein Gegenwert vollständig vorha n- den waren. Daran anknüpfend hätte sich das Landgericht mit den weiteren Voraussetzungen für eine Anwendung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auseina n- der setzen und die gebotene Ermessensentscheidung treffen mü ssen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 - 1 StR 187/15 mwN). 7 - 6 - Dies führt zur Aufhebung des Ausspruch s über den Verfall von Werte r- satz. Die bislang getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Sie kö n- nen durch ihnen nicht widersprechende n eue Feststellungen ergänzt werden. Appl Eschelbach Ott Zeng Bartel 8
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