BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 401/12 vom 11. April 2013 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwer deführers am 11. April 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des L andg e- richts Wiesba den vom 19. April 2012 a) i m Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schweren sexuel len Missb rauchs von Kindern in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Verg e- waltigung und in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung sowie wegen Verbreitens kinderporn o- grafischer Schriften und wegen Besitzes kinderpornogr a- fischer Schr iften verurteilt ist; b) mit den Feststellungen aufgehoben aa) im Strafausspruch in den Fällen II. 4 - 15 der Urteil s- gründe, bb) im Gesamtstrafenausspruch, cc) soweit die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist. Im Um fang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des L andgerichts zurüc k- verwiesen. - 3 - 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das L andgericht hat den Angekl agten wegen schweren sexuellen Mis s- brauchs von Kindern in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit vorsätzlicher Kö r- perverletzung, in einem Fall zudem in Tateinheit mit Vergewaltigung sowie w e- gen des Verbreitens kinderpornografischer Schriften in 12 Fä llen und des B e- sitzes kinderpornografischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von si e- ben Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die hiergegen gerichtete Revision des Angekl agten hat mit der Sachrüge den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Schuldspruch war dahin zu ändern, dass der Angeklagte (nur) im Fall II. 3 der Urteilsgründe tateinheitlich mit dem schweren sexuellen Mis s- brau ch von Kindern wegen vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt ist. In den Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgründe entfällt mit Rücksicht auf die Tatzeiten (Sommer 2004) und die erste, die Verjährung unterbrechende Maßnahme (Durchsuchungsbeschluss am 4. Dezem ber 2009 ; § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB ) die Verurteilung wegen tateinheitlicher Körperverletzung, da insoweit Verfolgung s- verjährung eingetre ten ist (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Dass der Angeklagte das Rechtsmittel hinsichtlich des Schuldspruchs auf Fall II . 1 d er Urteilsgründe beschränkt hat, steht der Schuldspruchänderung im Fall II. 2 nicht entgegen, da der Senat das Prozesshindernis der Verjährung von Amts wegen zu prüfen hat (vgl. BGH wistra 2003, 382). 1 2 3 - 4 - Einer Aufhebung des Strafausspruchs bedarf es insowe it nicht. Der S e- nat schließt aus, dass das L andgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung der Verfolgungsverjährung in den beiden Fällen geringere Einzelstrafen ve r- hängt hätte. 2. Darüber hinaus war der Schuldspruch dahin zu ändern, dass sich der Ang eklagte nur wegen des Verbreitens kinderpornografischer Schriften in e i- nem Fall schuldig gemacht hat. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Festste l- lungen ist für die Anzahl der dem Angeklagten vorzuwerfenden Taten nicht d a- rauf abzustellen, dass an 12 Tage n und damit wie vom Landgericht angeno m- men in 12 Fällen beliebige Teilnehmer einer Tauschbörse auf die auf seinem Rechner bereit gestellten kinderpornografischen Filmdarstellungen zugreifen konnten. Vielmehr besteht die - eine - dem Angeklagten zuzurechnen de Ta t- handlung des " Verbreitens " im Sinne von § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB darin, dass er auf seinem PC den " Client " der Tauschbörse installiert e , die den Zugriff Dri t- ter auf die Dateien ermöglicht e . Der Schuldspruchänderung steht die Beschränkung des Rechts mittels hier nicht entgegen. Der mit der Revision insoweit allein angegriffene Stra f- ausspruch kann nicht losgelöst von der vom Landgericht abwei chenden rechtl i- chen Einordnung der Strafbarkeit des Angeklagten als nur eine Tat im Recht s- sinne beurteilt werden . Die Rechtsmittelbeschränkung ist daher unwirksam. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Stra f- ausspruchs in den Fällen II. 4 - 15 zur Folge. Der neue Tatrichter wird für das Verbreiten kinderpornografischer Schriften nur noch eine Einzelst rafe festz u- s etzen haben. Damit hat a uch der Gesamtstrafenaus spruch keinen Bestand. Der Senat kann mit Rücksicht darauf, dass das L andgericht in den genannten Fällen jeweils Einzelstrafen von fünf Monaten verhängt hat, nicht ausschließen, 4 5 6 7 - 5 - dass es bei zutref fender Bewertung als eine Tat im Rechtssinne zu einer nie d- rigeren Gesamtstrafe gelangt wäre. 3 . Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hält rechtlicher Überpr ü- fung nicht stand. Das Landgericht hat für seinen Maßregelausspruch im Ansatz zutreffend § 66 Ab s. 2 StGB i . V . m . § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB in der für Anlasst a- ten, die bis zum 31. Dezember 2010 begangen wurden, gemäß Art. 316e Abs. 1 Satz 2 EGStGB geltenden Fassung herangezogen, die aufgrund der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts (BVer fG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 128, 326, 404 ff.) in eingeschrän k- tem Umfang weiter anwendbar sind. Indes liegt die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach der Vorschrift des § 66 Abs. 2 StGB im pflichtgemäßen Ermessen de s Tatrichters. D as Urteil muss erkennen lassen, dass und aus welchen Gründen das Gericht von seiner Entscheidungsbefugnis in einer bestimmten Weise Gebrauch g e- macht hat. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Eine ausdrückliche Au sübu ng des Ermessens ist den schriftlichen Urteilsgrü n- den, die auf die B egründung der hangbedingten Gefährlichkeit des Angekla g- ten im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zugeschnitten sind, nicht zu entne h- men . Soweit die Kammer zusammenfassend unter Hinweis a uf die Persönlic h- keitsstruktur des Angeklagten, die bei ihm vorhandene Pädophilie sowie die fehlende Auseinandersetzung mit seiner Delinquenz ein milderes Mittel als die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung verneint, benennt es zwar U m- stände, die auch bei der ihm obliegenden Ermessensentscheidung zu berüc k- sichtigen wären. Jedoch fehlt es insoweit an der Auseinandersetzung mit G e- sichtspunkten, die der Maßregelentscheidung entgegenstehen könnten. So la s- sen die Urteilsgründe nicht erkennen, ob der Tatrich ter bei der Ausübung se i- 8 9 - 6 - nes pflichtgemäßen Ermessens erwogen hat, dass der letzte Übergriff des A n- geklagten mehrere Jahre zurückliegt. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Ermessensausübung zum Wegfall der Anordnung der Unterbringung des Angekla gten in der Sicherung s- verwahrung führt. Ihm ist es grundsätzlich verwehrt, die fehlende Ermessen s- entscheidung des Tatrichters zu ersetzen. Becker Fischer Appl Schmitt Krehl 10
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