ECLI:DE:BGH:2016:280916U2STR401.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 401/14 vom 28. September 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen gewebsmäßigen Bandenbetrugs - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Septe m- ber 2016 , an der te ilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl , Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach , die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel , Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertr eter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt , als Verteidiger des Angeklagten K . , Rechtsanwalt , als Verteidiger des Angeklagten B . , Rechtsanwalt , als Verteidiger des Angeklagten O . , der Angeklagte K . und der Angeklagte B . in Person, Justizhauptsekretärin - in der Verhandlu ng - Justizangestellte - bei der Verkündung - als Urkundsbeamtin nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Kassel vom 13. Mai 2014 werden mit der Maßgabe ve r- worfen, dass jewe ils ein weiterer Monat der erkannten Fre i- heitsstrafe als vollstreckt gilt. 2. Die Beschwerdeführer tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat, jeweils wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in sechs Fällen, den Angekl agten K . zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vi er Monaten, den Angeklagten O . zu einer Gesamtfreiheits - strafe von einem Jahr und drei Monaten sowie den Angeklagten B . zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem M onat verurteilt und die Str a- fen jeweils zur Bewährung ausgesetzt, außerdem hat es als Folge von Verfa h- rensverzögerungen angeordnet, dass jeweils sechs Monate der jeweiligen G e- samtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Die Revisionen der Angeklagten ble i- be n im Wesentlichen ohne Erfolg. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 1 2 3 - 4 - 1. Die Angeklagten schlossen sich im Jahr 2002 zusammen, um sich durch den kreditfinanzierten Verkauf von zuvor von ihnen erworbenen Mehr - fa milienhäusern in I . eine fortdauernde Einnahmequelle zu ver - schaffen. Zunächst erwarben die Angeklagten K . und B . im Mai 2002 sie über eine Sparkasse finanzierten und die später ordnungsgemäß aus dem durch den Weiterverkauf erzielten Erlös getilgt wurden. Um die Häuser weiter zu verkaufen, schaltete der A ngeklagte K . danach den Mitangeklagten O . als Vermittler für den Vertrieb ein. Sie kamen überein, Käufer durch - Back - h- lungen als Rückflüsse aus dem überfinanzierten Kaufpreis g edacht waren. Dem Angeklagten B . war diese Vorgehensweise bekannt, er billigte sie. Ange - sichts der von den Angeklagten gewählten Vertragskonstruktion zeichnete sich für die Angeklagten ab, dass sich potentielle Käufer in Finanznot bzw. Liquid i- tätsschw ierigkeiten befinden würden, weil es ihnen vorrangig auf den Kapita l- rückfluss ankommen würde. Aus diesem Grund war den Angeklagten bewusst, dass die Rückzahlung der zur Finanzierung der jeweiligen Kaufpreise aufg e- n ommenen Darlehen gefährdet war. Die Ange klagten veräußerten in der Folgezeit die Wohnungen, wobei sich der Angeklagte K . um den Abschluss und die Abwicklung der mit den Käufern geschlossenen notariellen Kaufverträge kümmerte. Der jeweilige Kau f- preis wurde unter Vermittlung des Angeklagten O . über die Sparkasse G . finanziert. Die Sparkasse gewährte in den sechs dem Verfahren zugrundeliegenden Fällen Darlehen, indem sie ausgehend von einem Bele i- hungswert des jeweiligen Objekts eine darüber hinausgehende Darlehenssu m- me festsetzte, die sie durch die persönliche Bonität der Käufer abgedeckt sah. Dabei blieb die Sparkasse im Unklaren über die in den notariellen Verträgen 4 - 5 - - Back - wobei sie davon ausging, den Käufern s tünde für den überschießenden Kau f- preis Eigenkapital zur Verfügung. Tatsächlich hatten die Käufer kein Eigenkap i- tal, über den an sie ausgezahlten und an die Angeklagten weitergeleiteten Da r- lehensbetrag hinaus leisteten sie keine weiteren Zahlungen an die A ngeklagten. Sie erhielten vielmehr die versprochenen Rückzahlungen, die der beurkunde n- de Notar auf Veranlassung des Angeklagten K . nach Auszahlung der Dar - lehenssummen an die Käufer vornahm; sie wurden u.a. als Renovierungs - oder Mietkos tenzuschuss be zeichnet. Ungeachtet der Rückzahlungen und der Tilgung des ursprünglichen E r- werbsdarlehens ergab sich für die Angeklagten ein Gewinn, den sie sich teilten. K . erhielt einen Betrag von 287.500 . 172. 500 O . 64.225 Die bei der Sparkasse G . aufgenommenen Kredite wurden al - lesamt nach rund zwei Jahren notleidend. Diese kündigte die Verträge und ve r- kaufte ihre mit Grundschulden abgesicherten Forderungen für einen Bruchteil der Darlehenssummen, in einem Fall e rfolgte ein freihändiger Verkauf. Der Sparkasse ist durch die Finanzierung ein Schaden entstanden, der in der Diff e- ausgezahlten Darlehensbetrag liegt. In Höhe dieser Beträge bestan d infolge der von dem Angeklagten vorgenommenen Täuschung über die Kick - Back - Zahlung keine realistische Chance auf Rückzahlung des Darlehens. Der Gesamtsch a- den beträgt insoweit 265.000 2 . Das Landgericht ist vom Vorliegen mittäterschaftlich begangenen g e- werbsmäßigen Bandenbetrugs in sechs tatmehrheitlichen Fällen gemäß § 263 5 6 7 - 6 - Abs. 5 StGB ausgegangen. Dabei hat die Strafkammer angenommen, die A n- geklagten hätten die Sparkasse G . - Back - an die Käufer, insoweit auch über die wahre Kaufpreishöhe und damit auch über die Bonität der Käufer und Darlehensnehmer getäuscht. Dies habe zu e i- nem Irrtum bei den Sparkassenmitarbeitern geführt, die sich in Kenntnis von Kick - Back - Zahlungen eine andere Vorstellung von der Bonität der Käufer g e- macht und keine Kredite ausgereicht hätten. Dies habe zu dem sich aus der Differenz von Darlehensauszahlungsbetrag und ermitteltem Beleihungswert ergebenden Schaden geführt, der auch stoffgleich mit dem Vermögensvorteil der Angeklagten sei. Die ihnen aus den Kaufpreiszahlungen zugeflossenen Gelder stammten ausschließlich aus den von der Stadtsparkasse ausgezahlten Darlehenssummen. Die Angeklagten hätten auch gewerb smäßig und als Bande gehandelt. II. Die Verurteilung wegen gewerbsmäßig begangenem Bandenb etrugs in sechs Fällen hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Die Angeklagten haben - über O . , der als Vermittler der Dar - lehensverträge gegenüber der Bank auftrat - eine Täuschungshandlung bega n- gen, indem ihnen jeweils mit ihrem Wissen und Woll en Kaufverträge über Wo h- nungen zugrunde gelegt wurden, die einen überhöhten Kaufpreis auswiesen, der niemals von den Käufern gezahlt werden sollte und auch niemals gezahlt worden ist. Sie täuschten die Bank insoweit über die Höhe des tatsächlich ve r- einbart en Kaufpreises. Zugleich lässt sich bei einer üblichen Grundstücksfina n- zierung wie in den zugrunde liegenden Fällen der Beantragung eines entspr e- chenden Darlehens ohne W eiteres die (konkludente) Erklärung entnehmen, 8 9 - 7 - dieses Darlehen solle allein zur Finanzi erung des in dem Kreditantrag genan n- ten Objekts verwendet werden. Ist wie hier eine Überfinanzierung geplant, die zu Kick - Back - Zahlungen an die Kreditnehmer führen soll, liegt darin eine de s- halb auch schlüssig erklärte Täuschung über den Verwendungszweck d er zu gewährenden Darlehen. 2. Bei der kreditausgebenden Sparkasse G . ist durch diese Täuschungshandlungen ein entsprechender Irrtum sowohl bezüglich der Höhe des Kaufpreises als auch der tatsächlich zum Erwerb der Immobilien benötigten Mittel u nd damit hinsichtlich des Verwendungszwecks der (über den eigentl i- chen Kaufpreis hinausreichenden) beantragten Darlehensmittel erregt worden. Während die Bank davon ausgegangen ist, dass das gesamte Darlehen für den Immobilienerwerb genutzt werden soll, so llte dies nur teilweise der Fall sein. 3. Dieser Irrtum hat kausal zum Abschluss der einzelnen Darlehensve r- träge geführt. Hätte die Sparkasse Kenntnis vom tatsächlich zu zahlenden Kaufpreis gehabt und gewusst, dass es zu Kick - Back - Zahlungen an die Darl e- hensnehmer kommt, hätte sie die Verträge nicht geschlossen und die Darlehen nicht ausgereicht. Dies gilt auch mit Blick auf den Irrtum hinsichtlich des Ve r- wendungszwecks des Darlehens. Die unzutreffende Vorstellung vom Verwe n- dungszweck wird nur dann für de n Abschluss des Vertrags nicht kausal, wenn der Zweck den Darlehensgeber nicht interessiert (vgl. BGH, StV 2002, 132, 133). Davon aber ist regelmäßig bei Grundstücksdarlehen, bei denen Zweck und Gegenstand der Finanzierung im Einzelnen abgefragt werden, au szug e- hen. 4. Der Sparkasse G . ist auch (zumindest) in der vom Landge - richt angenommenen Höhe ein Vermögensschaden entstanden. Das Landg e- 10 11 12 - 8 - richt hat zwar bei der Schadensbestimmung einen unzutreffenden Maßstab a n- gewendet, indem es seiner Bemessung jeweils die Differenz zwischen der au s- gezahlten Darlehenssumme und dem von der Sparkasse festgelegten Bele i- hungswert der Immobilien zugrunde gelegt hat. Dies hat sich aber nicht zu La s- ten der Angeklagten ausgewirkt, weil bei Zugrundelegung des richtigen Ma ß- stabs kein geringerer Schaden anzunehmen gewesen wäre. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rüc k- zahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt (vgl. zuletzt Senat, NStZ 2013, 472). Erforderlich ist danach eine Bewertung des jeweiligen Rückzahlung sanspruchs, die - was die Sicherheit anbelangt - vom realisierbaren Verkehrswert der Imm o- bilie auszugehen hat. Insoweit unzutreffend hat das Landgericht hingegen den von der Sparkasse festgesetzten, regelmäßig unter dem Verkehrswert liege n- den Beleihungswer t von der Darlehenssumme abgezogen und die Differenz als Schaden angenommen; es ist jedoch angesichts der Feststellungen des Lan d- gerichts zur Verwertung der Grundstücke auszuschließen, dass sich bei an sich gebotener Berechnung der einzelnen Verkehrswerte der Grundstücke ein B e- trag ergeben hätte, der über dem bei der Schadensberechnung zugrunde g e- n- aus versäumt hat, in die Berechnung der Werthaltigkeit des Rückzahlungsa n- spruchs die Bonität der Darlehensnehmer einzubeziehen, wirkt auch dies sich hier nicht zum Nachteil der Angeklagten aus. Es liegt hier angesichts des U m- stands, dass sich alle Kreditnehmer in finanziellen Schwierigkeiten befanden und zudem alle Kreditverträ ge nach zwei Jahren notleidend wurden, ohne We i- teres auf der Hand, dass ihrer Bonität keine für die Schadensbemessung ma ß- gebende Bedeutung zukommt. - 9 - III. Angesichts der im Revisionsverfahren ohne Verschulden der Angekla g- ten erfolgten Verfahrensverzögeru ng war festzustellen, dass jeweils ein weiterer Monat der verhängten Freiheitsstrafen als vollstreckt gilt. Fischer RiBGH Dr. Appl ist Krehl an der Unterschrift gehindert. Fischer Eschelbach Bartel 13
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