BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 403/09 vom 20. Januar 2010 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja StGB 247247 51, 54, 55, 57 a, 57 b Bei der Verh344ngung lebenslanger Freiheitsstrafe ist ein H344rteausgleich f374r erle-digte, an sich gesamtstrafenf344hige Vorstrafen im Wege der Vollstreckungsl366-sung zu gew344hren. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2010 - 2 StR 403/09 - LG Kassel in der Strafsache gegen wegen Mordes - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 20. Januar 2010 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 30. M344rz 2009 aufgehoben, soweit eine Entscheidung 374ber einen wegen nicht mehr m366glicher Gesamtstrafenbildung durchzuf374hrenden H344rteausgleich unterblieben ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an ei-ne andere als Schwurgericht zust344ndige Strafkammer des Land-gerichts zur374ckverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu einer lebens-langen Freiheitsstrafe verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision des Ange-klagten mit Verfahrensr374gen und mit der Sachr374ge. 1 1. Nach den Urteilsfeststellungen t366tete der Angeklagte am 4. Juni 1982 die damals 33j344hrige G. , um eine sexuelle N366tigung zu verdecken. Der Angeklagte befand sich zu dieser Zeit aufgrund eines Urteils vom 29. August 1980, durch das er wegen sexueller N366tigung unter Einbeziehung einer weite-ren Strafe wegen sexueller N366tigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt worden war, als Freig344nger im Strafvollzug. Am 20. Februar 1987 wurde er vom Landgericht Marburg wegen anderweitig begangener Straf- 2 - 3 - taten, n344mlich wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Entf374hrung gegen den Willen der Entf374hrten, wegen sexueller N366tigung in Tateinheit mit versuchter Vergewaltigung und wegen versuchter Vergewaltigung zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner wurde gegen ihn die Sicherungsverwahrung angeordnet. Der Angeklagte verb374337te die Ge-samtfreiheitsstrafe bis zum 17. August 1994 und verblieb danach bis zum 13. Dezember 1996 in der Sicherungsverwahrung. Die F374hrungsaufsicht und die Sicherungsverwahrung sind seit dem 12. Januar 2001 erledigt. Zur besonderen Schwere der Schuld f374hren die Gr374nde des jetzt ange-fochtenen Urteils abschlie337end aus: "Hieran gemessen, ist zugunsten des An-geklagten als ein gegen die Feststellung einer (auch heute noch) besonderen Schwere der Schuld sprechender Umstand in die Abw344gung deshalb auch ein-zustellen, dass die abgeurteilte Tat von dem Angeklagten am 04.06.1982 be-gangen wurde und daher nunmehr fast 27 Jahre zur374ck liegt. Zugunsten des Angeklagten war dabei des weiteren in die Abw344gung auch einzustellen, dass die vorliegend abgeurteilte Straftat fiktiv gesamtstrafenf344hig zu den mit Urteil des Landgerichts Marburg vom 20.02.1987 abgeurteilten und nach der hier ab-geurteilten Tat begangenen Straftaten aus dem Jahre 1984 gewesen w344re; w374rde gegen den Angeklagten vorliegend eine zeitige Freiheitsstrafe zu ver-h344ngen sein, so k344men ihm, da die gesamtstrafenf344hige Verurteilung aus dem Jahre 1987 mittlerweile vollst344ndig vollstreckt und daher nicht mehr f374r die Bil-dung einer zeitigen Gesamtstrafe ber374cksichtigt werden kann, jedenfalls die als sogenannter H344rteausgleich anerkannten Rechtsgrunds344tze zugute. Dies spricht noch zus344tzlich daf374r, eine besondere Schwere der Schuld unter W374rdi-gung der f374r das Rechtsinstitut des H344rteausgleichs ma337geblichen, billigkeits-bezogenen Zumessungserw344gungen zu verneinen, wie sie im Bereich der Zu-messung einer zeitigen Freiheitsstrafe anerkannt sind." 3 - 4 - 2. W344hrend das angefochtene Urteil zum Schuldspruch keine Rechtsfeh-ler aufweist und die Verfahrensr374gen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 21. September 2009 dargelegten Gr374nden keinen Erfolg haben, h344lt der Strafausspruch insoweit der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand, als eine Entscheidung 374ber einen im Wege der Vollstreckungsl366-sung durchzuf374hrenden H344rteausgleich unterblieben ist. Nach der Entscheidung des Gro337en Senats vom 17. Januar 2008 zur Kompensation rechtsstaatswidri-ger Verfahrensverz366gerung im Vollstreckungsmodell (GSSt 1/07, BGHSt 52, 124) ist nunmehr in Abkehr von fr374herer Rechtsprechung (BGH NStZ 1999, 579, 580 f.; BGH Urteil vom 14. M344rz 1990 - 3 StR 109/89 -) auch bei der Ver-h344ngung lebenslanger Freiheitsstrafe ein H344rteausgleich f374r erledigte, an sich gesamtstrafenf344hige Vorstrafen im Vollstreckungsmodell zu gew344hren (so auch BGH Beschluss vom 8. Dezember 2009 - 5 StR 433/09 -, zur Ver366ffentlichung in BGHSt vorgesehen). 4 a) Grundgedanke des 247 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach 247247 53, 54 StGB behandelt worden w344ren, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der T344ter im Ender-gebnis weder besser noch schlechter gestellt ist, als wenn alle Taten in dem zuerst durchgef374hrten Verfahren abgeurteilt worden w344ren (BGHSt 7, 180, 181; 15, 66, 69; 17, 173, 174 f.; 32, 190, 193). Scheitert eine nach 247 55 StGB an sich m366gliche nachtr344gliche Gesamtstrafenbildung daran, dass die zun344chst erkann-te Strafe bereits vollstreckt, verj344hrt oder erlassen ist, so ist die darin liegende H344rte nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Bemes-sung der nunmehr zu verh344ngenden Strafe auszugleichen (BGHSt 31, 102, 103; 33, 131, 132). Die Gerichte sind allerdings an die Gesetze gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG); sie haben auch beim H344rteausgleich die durch das StGB vorgegebenen Grenzen der Strafenfindung zu beachten. Da das Gesetz f374r Mord, sofern keine gesetzlichen Milderungsgr374nde vorliegen, nur die lebenslan- 5 - 5 - ge Freiheitsstrafe vorsieht, konnte ein H344rteausgleich in diesen F344llen nicht ge-w344hrt werden (vgl. zur Kompensation wegen rechtsstaatswidriger Verfahrens-verz366gerung BGHSt 52, 124, 134 Rdn. 29; BGH NJW 2006, 1529, 1535). b) Nunmehr gestattet das vom Gro337en Senat f374r Strafsachen vorgege-bene Vollstreckungsmodell (BGHSt 52, 124, 135 f. Rdn. 31; vgl. dazu auch EGMR StV 2009, 561, 563 m. Anm. Krehl) in den F344llen rechtsstaatswidriger Verfahrensverz366gerung den gebotenen Ausgleich ohne systemwidrige Eingriffe in die Strafbemessung bei der lebenslangen Freiheitsstrafe durchzuf374hren. Im Falle einer lebenslangen Freiheitsstrafe kann die Kompensation durch Anrech-nung des als vollstreckt geltenden Teils der Strafe auf die Mindestverb374337ungs-dauer im Sinne des 247 57 a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfolgen. Die Frage, ob das Voll-streckungsmodell auch auf andere Fallgestaltungen zu 374bertragen ist, wird un-ter den Senaten des Bundesgerichtshofs nicht einhellig beantwortet. Der 5. Strafsenat hat die Kompensation eines Versto337es gegen Art. 36 Abs. 1 lit. B Satz 3 W334K (BGHSt 52, 48, 56 f.) im Wege des Vollstreckungsmodells bejaht. Dem ist der 3. Strafsenat ausdr374cklich entgegengetreten (Urteil vom 20. De-zember 2007 - 3 StR 318/07 -, BGHSt 52, 110, 118 Rdn. 25 f.). Er h344lt eine Kompensation von Verfahrensfehlern im Vollstreckungswege generell f374r unzu-l344ssig. Der erkennende Senat teilt diese Auffassung. 6 Der Senat h344lt es jedoch f374r angezeigt, auf der Grundlage einer doppelt analogen Anwendung des 247 51 Abs. 1 Satz 1 StGB die Kompensation im Voll-streckungswege auf den H344rteausgleich wegen nicht mehr m366glicher Gesamt-strafenbildung zu 374bertragen (erwogen bereits in den Beschl374ssen des 5. Straf-senats vom 23. Juli 2008 - 5 StR 293/08 - [BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 H344r-teausgleich 15] und vom 28. Mai 2009 - 5 StR 184/09 -). Diese Verfahrensweise bietet die M366glichkeit, ein 334berma337 von Strafe aufgrund zuf344llig getrennter Ab-urteilung ohne systemwidrige Eingriffe in die Strafbemessung zu beseitigen und 7 - 6 - damit dem Anliegen der Rechtsprechung zum H344rteausgleich auch im Sonder-fall der lebenslangen Freiheitsstrafe Rechnung zu tragen. Auf diese Weise wird auch eine Ungleichbehandlung gegen374ber denjenigen F344llen vermieden, in de-nen das Tatgericht die besondere Schwere der Schuld festgestellt hat. In die-sen F344llen hat es der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofes f374r zul344ssig ange-sehen, den Umstand, dass Freiheitsstrafe aus einer an sich gesamtstrafenf344hi-gen Vorverurteilung vor Erlass des auf lebenslange Freiheitsstrafe lautenden Urteils verb374337t worden war, bei der Festsetzung der Verl344ngerungsdauer der Mindestverb374337ungszeit nach 247 57 a Abs. 1 Nr. 2 StGB zu ber374cksichtigen (Be-schluss vom 9. Dezember 2008 - 4 StR 358/08 -, NStZ-RR 2009, 104; vgl. auch BVerfG Beschluss vom 29. Januar 2007 - 2 BvR 2025/06 -). Durch die Anwen-dung des Vollstreckungsmodells wird vermieden, dass T344ter in den "Normalf344l-len" schlechter dastehen als bei Verwirklichung besonderer Schuldschwere-gr374nde. Dar374ber hinaus wird damit auch in den F344llen mit besonderer Schuld-schwere die Bemessung der H366he der Kompensation, die dem Bereich der tat-richterlichen Strafzumessung unterf344llt, wieder dem hierf374r zust344ndigen Tatge-richt 374bertragen (vgl. dazu BVerfG Beschluss vom 29. Januar 2007 - 2 BvR 2025/06 -). 3. Anders als bei den Entscheidungen des 5. Strafsenats vom 23. Juli 2008 (BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 H344rteausgleich 15 - 5 StR 293/08 -) und vom 28. Mai 2009 (- 5 StR 184/09 -) kann der Senat im vorliegenden Fall nicht mit letzter Sicherheit ausschlie337en, dass das Landgericht eine zus344tzliche Kompensation f374r die voll verb374337te langj344hrige Freiheitsstrafe ausgesprochen h344tte, wenn ihm diese M366glichkeit bewusst gewesen w344re. Das Landgericht hat die Verneinung der besonderen Schwere der Schuld, die es f374r das zum Tat-zeitpunkt verwirklichte Unrecht an sich zutreffend bejaht hat, vorrangig auf den seitherigen Zeitablauf gest374tzt. Den bei Verh344ngung einer zeitigen Freiheitsstra-fe m366glichen H344rteausgleich f374r die vollstreckte Vorverurteilung hat es demge- 8 - 7 - gen374ber nur als zus344tzliches Argument f374r die Verneinung einer besonderen Schwere der Schuld erw344hnt. Angesichts der Dauer der verb374337ten Strafe, die mehr als die H344lfte der Mindestverb374337ungsdauer nach 247 57 a Abs. 1 Nr. 1 StGB betr344gt, erscheint es m366glich, dass das Landgericht in der (zus344tzlichen) Ver-neinung der besonderen Schuldschwere zwar keinen ausreichenden H344rteaus-gleich gesehen hat, sich aber an einer weitergehenden Kompensation aus Rechtsgr374nden f374r gehindert hielt. 4. Sofern der neue Tatrichter nicht zu der 334berzeugung gelangt, dass die Verneinung der besonderen Schuldschwere einen gen374genden H344rteausgleich f374r die verb374337te langj344hrige Freiheitsstrafe darstellt, wird er die H344rte angemes-sen zu kompensieren haben. Dabei ist grunds344tzlich keine vollst344ndige Anrech-nung der verb374337ten Haftzeiten geboten. Dem steht die Entscheidung des 5. Strafsenats vom 8. Dezember 2009 - 5 StR 433/09 - nicht entgegen. Der 5. Strafsenat hat diese Frage - sogar die Notwendigkeit eines H344rteausgleichs 374berhaupt - in seinem Beschluss bei Sachverhalten wie dem vorliegenden, in dem die Aufkl344rung der Tat 374ber lange Zeit wegen noch nicht vorhanden gewe-sener technischer Mittel nicht m366glich gewesen ist, ausdr374cklich offen gelassen (Rdn. 13). Gerade in F344llen wie dem vorliegenden, in dem bei zeitnaher Abur-teilung und Bildung einer Gesamtstrafe die besondere Schuldschwere auf der 9 - 8 - Hand gelegen h344tte, ist es Sache des Tatrichters, den angemessenen H344rte-ausgleich im Rahmen der Strafzumessung zu bestimmen, zumal hier auch bei einer tatzeitnah zu bildenden lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe die Siche-rungsverwahrung verh344ngt worden w344re. Rissing-van Saan Roggenbuck Appl Schmitt RiBGH Prof. Dr. Krehl ist erkrankt und deshalb an der Unterschrift gehindert. Rissing-van Saan
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