ECLI:DE:BGH:2017:161117B2STR404.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 404/17 vom 16. November 201 7 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Besch werdeführers a m 16. November 201 7 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Kassel vom 9. Mai 2017 aufgehoben a) im Ausspruch über die Einzelstrafe wegen versuchten To t- schlags in Tateinheit mit gefä hrlicher Körperverletzung zum Nachteil der Geschädigten B . , b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere als Sc hwurgericht zuständige Strafka m- mer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat te den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährli cher Körperverletzung und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet; außerdem hatte es eine Entscheidung im Adhäsionsverfahren getrof fen . Nach Aufhebung dieses Urteils hinsichtlich der Verurteilung wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe sowie der Maßregel, jeweils mit den Feststellungen, hat das Landgericht den Angeklagten nunmehr wegen versuc h- ten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeo rdnet. Hiergegen richtet sich seine auf die Sachrüge gestützte Revision. Das Recht s- mittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Generalbundesanwalt hat, was die Strafzumessung hinsichtlich des versuchten Totschlags anbelangt, ausgeführt: i- heitsstrafe hat hingegen keinen Bestand. Das Landgericht hat unter B e- rücksichtigung des vertypten Milderungsgr undes des § 23 Abs. 2 StGB einen minder schweren Fall gemäß § 213 2. Alt. StGB verneint, von einer Milderung des Strafrahmens nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB abgesehen und die Strafe sodann aus dem nach § 21 StGB in Verbi n- dung mit § 49 Abs. 1 StGB gemild erten Strafrahmen des § 212 StGB entnommen (UA S. 63/64 ff.). Die Strafkammer hat dabei ersichtlich nicht bedacht, dass nach ständ i- ger Rechtsprechung in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Stra f- tat einen minder schweren Fall vorsieht und im Einzelfal l ein gesetzl i- cher Milderungsgrund nach § 49 Abs. 1 StGB gegeben ist, bei der 1 2 - 4 - Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen ist, ob ein minder schwerer Fall vorliegt (BGH, Beschluss vom 19. November 2013 2 StR 494/13, StV 2015, 549). Ist nach einer Abwägung aller allgemeinen Strafzume s- sungsumstände das Vorliegen eines minder schweren Falls abz u- lehnen, sind bei der weitergehenden Prüfung, ob der mildere Sonde r- strafrahmen zur Anwendung kommt, gesetzlich vertypte Strafmild e- rungsgründe zusätzlich heranzuziehen. Erst we nn der Tatrichter danach weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen des geg e- benen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstra f- rahmen zu Grunde legen (BGH aaO). Das Landgericht hat diese Prüfungsreihenfolge nicht beachtet, indem es den vertypten Mild e- rungsgrund des § 23 Abs. 2 StGB neben den allgemeinen Strafzume s- sungsgesichtspunkten in die Prüfung des minder schweren Falls des § 213 2. Alt. StGB zwar einbezogen, den gleichfalls vorliegenden vertypten Milderungsgrund des § 21 StGB bei der Prüfung offensichtlich aber unberücksichtigt gelassen hat. So geht das Landgericht von vor n- herein von dem falschen Ansatz aus, indem es die Prüfung auf die Frage beschränkt hat, o b von einer Milderung des Strafrahmens nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB oder nach § 213 2. Alt. StGB auszugehen war (UA S. 63/65). Selbst wenn das Landgericht die dissoziale Persö n- lichkeitsstruktur und alkoholbedingte Enthemmung des Angeklagten zur Tatzei t zugunsten des Angeklagten in die Prüfung des minder schweren Falls miteinbezieht (UA S. 64), ergibt sich aus der Gesamtschau der Urteilsgründe , insbesondere aus der nachfolgenden Begründung für eine Verschiebung des Strafrahmens über §§ 21, 49 Abs. 1 StG B, gleichwohl, dass das Landgericht das Vorliegen des weiteren vertypten Milderungsgrundes des § 21 StGB bei der Prüfung des minder schw e- ren Falls gemäß § 213 2. Alt. StGB nicht im Blick gehabt hat. Zwar hat das Landgericht den nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB g emilderten Strafrahmen des § 212 StGB (zwei Jahre bis 11 Jahre und drei Monate) zu Grunde gelegt (UA S. 65); doch der gemilderte Strafrahmen des § 213 2. Alt. StGB (1 Jahr bis 10 Jahre) wäre für den Angeklagten gün s tiger. Da sich das Landgericht mit der Ve rhängung einer Einze l- strafe von neun Jahren an dem oberen Bereich des eröffneten Stra f- rahmens orientieren wollte (UA S. 67), kann nicht sicher ausgeschlo s- sen werden, dass der Tatrichter unter Zugrundelegung des Strafra h- mens des § 213 StGB zu einer niedrige ren Freiheitsstrafe gelangt wäre. - 5 - Die dem Strafausspruch zu Grunde liegenden Feststellungen sind im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffen, weshalb sie aufrechterhalten bleiben können. Der zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufene Tatric h- ter wäre nicht ge hindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. Die Aufhebung im Ausspruch über die Einzelstrafe zieht die Aufhebung Dem tritt der Senat bei. Appl Eschelbach Bartel Grube Schmidt 3
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