BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 4/06 vom 15. Februar 2006 in der Strafsache gegen wegen nachtr344glicher Anordnung der Sicherungsverwahrung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 15. Februar 2006 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil das Landgerichts Gera vom 22. September 2005 mit den Feststellungen aufgeho-ben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat die nachtr344gliche Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung gem344337 247 66 b Abs. 1 StGB angeordnet. Zugleich hat es den Verurteilten in den Vollzug der Unterbringung in einem psychiatri-schen Krankenhaus 374berwiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Verur-teilten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts beanstandet. Das Rechts-mittel hat Erfolg. 1 I. 1. Der Verurteilte wurde am 14. September 1999 durch das Landgericht Gera wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit se-xuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, wegen schweren sexuellen Miss-brauchs von Kindern in vier F344llen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Verbreitung pornografischer Schriften und in drei F344llen in Tateinheit mit Sich-verschaffen kinderpornografischer Schriften sowie wegen sexuellen Miss- 2 - 3 - brauchs von Kindern in Tateinheit mit Sichverschaffen kinderpornografischer Schriften unter Freisprechung im 334brigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zu den einzelnen Taten wurden in jenem Urteil folgende Feststellungen getroffen: a) Im Oktober 1998 fertigte der Verurteilte auf dem Balkon eines Ur-laubshotels in Tunesien zwei Fotos von seiner damals siebenj344hrigen Stieftoch-ter L. , die sich auf seine Anweisung unbekleidet mit gespreizten Beinen so auf einen Stuhl setzen musste, dass das Geschlechtsteil deutlich zu sehen war. 3 b) An einem Tag im Dezember 1998 fertigte der Verurteilte zw366lf Pola-roidfotos und f374nfzehn weitere Fotos von L. und deren achtj344hriger Freun-din B. L., auf denen jeweils deutlich deren entbl366337te Geschlechtsteile zu se-hen waren. Die Polaroidfotos wollte der Verurteilte im Internet verbreiten, was er mit f374nf dieser Fotos im Januar 1999 tat. 4 c) Im Januar 1999 fertigte der Verurteilte insgesamt 41 Fotos von L. und deren neunj344hriger Freundin S. T., auf denen jeweils die unbedeckten Geschlechtsteile der M344dchen deutlich zu sehen waren. Auf sieben dieser Fo-tos zogen die M344dchen auf Gehei337 des Verurteilten an sich selbst oder dem jeweils anderen M344dchen die Schamlippen auseinander und fassten sich oder dem anderen M344dchen an das Geschlechtsteil. 5 d) In der Nacht vom 13. zum 14. Februar 1999 nahm die gerade achtj344h-rige L. auf Aufforderung des Verurteilten dessen Geschlechtsteil in den Mund und manipulierte sp344ter daran mit der Hand. 6 e) Im Februar 1999 fotografierte der Angeklagte das unbedeckte Ge-schlechtsteil der S. T. und ber374hrte sie daran. 7 - 4 - f) An einem anderen Tag im Februar 1999 fertigte der Verurteilte sieben Fotos von dem entbl366337ten Geschlechtsteil der neunj344hrigen M. T. Au337er-dem cremte er das Geschlechtsteil ein, w344hrend das M344dchen zum Fotografie-ren auf dem Bett lag. 8 Das Landgericht hatte hierf374r Strafen von acht Monaten (Fall a), drei Jah-ren (Fall b), dreimal jeweils zwei Jahren (F344lle c, d und f) und einem Jahr und drei Monaten (Fall e) verh344ngt. 9 2. Vor Begehung dieser Taten war der Verurteilte bereits zweimal wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Erscheinung getreten. Vom Kreisgericht Jena wurde er wegen mehrfachen sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt. Er hatte im Zeitraum von Ende 1986 bis Mai 1988 mehrfach am Geschlechtsteil von zwei 1977 und 1978 geborenen M344dchen manipuliert und sich von den Kindern an seinem Penis manipulieren lassen. Weiter wurde er vom Amtsgericht Weimar am 9. M344rz 1994 wegen fort-gesetzten sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von ei-nem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt und die sp344ter erlassen wurde. Der Verurteilte hatte von Mai bis Juni 1991 die damals vierj344hrige Tochter seiner Lebensgef344hrtin fotografiert, wobei sich das Kind ent-bl366337en, die Beine spreizen und die Schamlippen mit den H344nden auseinander ziehen musste. Der Verurteilte nutzte die Fotos, um sich daran sexuell zu erre-gen, auch sandte er sie einem Dritten, um daf374r Pornovideos zum Tausch zu erhalten. 10 3. In dem Verfahren vor dem Landgericht Gera war der Verurteilte ge-st344ndig. Eine Begutachtung durch einen Sachverst344ndigen erfolgte nicht. Der Verurteilte hatte sich bereits w344hrend des Vollzugs der Untersuchungshaft um eine Verlegung in die sozialtherapeutische Abteilung der Justizvollzugsanstalt 11 - 5 - Erfurt bem374ht. Die Behandlung dort erfolgte vom 1. Dezember 1999 bis zum 24. Juli 2001. Der Verurteilte machte Fortschritte; im Mai/Juni 2001 kam es jedoch aus ungekl344rten Gr374nden zu erheblichen Unstimmigkeiten, was zur R374ckverle-gung in den Strafvollzug f374hrte. Ein Therapieversuch in der Justizvollzugsan-stalt Tonna im Februar 2002 scheiterte bereits nach zwei Tagen. Am 12. No-vember 2002 erstattete der Sachverst344ndige Dr. med. Dipl.-Psych. K. im Auftrag der Strafvollstreckungskammer ein psychiatrisch-psychologisches Gut-achten zur Frage des Fortbestehens der Gef344hrlichkeit des Verurteilten und zur R374ckfallprognose. Der Sachverst344ndige diagnostizierte eine P344dophilie mit der Qualit344t einer Perversion, allerdings keine ausschlie337liche Fixierung auf ein rein p344dophiles dissexuelles Verhaltensmuster, nachdem der Verurteilte bis zuletzt, zum Teil 374ber mehrere Jahre, in festen partnerschaftlichen Beziehungen gelebt, Sexualkontakte mit etwa gleichaltrigen Frauen gehabt und zwei Kinder gezeugt hatte. Die Gefahr weiterer Straff344lligkeit sch344tzte er als nicht unerheblich ein. Der Verurteilte verb374337te die Strafe daraufhin vollst344ndig bis zum 8. September 2004. Unter dem 23. August 2004 beantragte die Staatsanwaltschaft die nach-tr344gliche Anordnung der Sicherungsverwahrung und den Erlass eines Unter-bringungsbefehls gem344337 247 275 a Abs. 5 StPO, den die Strafkammer zun344chst antragsgem344337 erlie337. Am 23. September 2004 hob sie den Unterbringungsbe-fehl auf die Beschwerde des Verurteilten auf, welcher am selben Tage aus der Justizvollzugsanstalt entlassen wurde. Am 28. Februar 2005 erlie337 die Straf-kammer auf der Grundlage des im Verfahren nach 247 66 b StGB erstatteten Gutachtens des Sachverst344ndigen Dr. med. B. einen neuen Unterbringungs-befehl, auf Grund dessen der Verurteilte zurzeit vorl344ufig untergebracht ist. - 6 - II. Das angefochtene Urteil h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Al-lerdings hat das Landgericht zutreffend die formellen Voraussetzungen des 247 66 b Abs. 1 i.V.m. 247 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB und des 247 66 b Abs. 2 StGB bejaht. Der nachtr344glichen Anordnung der Sicherungsverwahrung steht auch nicht entgegen, dass der Verurteilte zwischenzeitlich aus der Unterbrin-gung entlassen worden war. Die Situation durch die Aufhebung des Unterbrin-gungsbefehls stellt sich nicht anders dar, als wenn das Landgericht den Erlass zun344chst abgelehnt h344tte und der Verurteilte nach Vollverb374337ung der Strafhaft auf freien Fu337 gekommen w344re (vgl. Senatsurteil NJW 2005, 3078 226 2 StR 9/05 226 zur Ver366ffentlichung in BGHSt bestimmt). Jedoch sind die mate-riellen Voraussetzungen des 247 66 b Abs. 1 und Abs. 2 StGB nicht ausreichend dargetan. 12 1. Das Landgericht hat zur Frage der Gef344hrlichkeit des Angeklagten die Sachverst344ndigen Dr. med. B. und Dr. med. St. geh366rt. Beide Sachverst344ndige sind in ihren Gutachten zu dem Ergebnis gelangt, bei dem Verurteilten bestehe eine Kernp344dophilie, die als schwere andere seelische Ab-artigkeit einzustufen sei. Die kernp344dophile Entwicklung des Verurteilten habe bereits im Zeitpunkt seiner Verurteilung durch das Landgericht Gera am 14. September 1999 bestanden; ihre Symptome h344tten sich deutlich in der von Dr. med. K. vorgenommenen Exploration gezeigt. F374r den fr374heren Tat-richter sei die Kernp344dophilie jedoch nicht erkennbar gewesen. Die beim Verur-teilten bestehenden Verdr344ngungs- und Verleugnungsmechanismen, die erst durch die Verhaltenstherapie in der sozialtherapeutischen Anstalt etwas gelo-ckert und durchbrochen worden seien, h344tten damals ein Erkennen der Kern-p344dophilie verhindert, auch wenn er psychiatrisch untersucht worden w344re. Bei dem Verurteilten liege eine klassische Kernp344dophilie im Sinne einer stabilen, 13 - 7 - suchtartigen, unkorrigierbaren Verhaltensweise vor, die ihn immer wieder neue Sexualstraftaten zum Nachteil von M344dchen im vorpubert344ren Alter begehen lasse. Die Triebst366rung sei derart stark, dass der Verurteilte diesem Trieb nicht zu widerstehen in der Lage sei, so dass mit an Sicherheit grenzender Wahr-scheinlichkeit neuerliche Sexualstraftaten bis hin zum Geschlechtsverkehr mit jungen M344dchen zu erwarten seien. Die Kernp344dophilie des Verurteilten sei nicht ambulant behandelbar. Eine Behandlung k366nne nur durch Aufbauen und Verankern von Kontrollmechanismen in einer psychiatrischen Klinik erfolgen. 2. Das Landgericht hat die bei der Exploration durch Dr. med. K. hervorgetretenen Ankn374pfungstatsachen f374r die durch die Sachverst344ndigen Dr. med. B. und Dr. med. St. diagnostizierte Kernp344dophilie als 204neue Tatsachen223 im Sinne des 247 66 b Abs. 1 und 2 StGB angesehen, die w344hrend des Vollzugs der Strafhaft festgestellt worden seien. Grunds344tzlich k366nnen psy-chiatrische Befundtatsachen 204neue Tatsachen223 i. S. des 247 66 b Abs. 1 und 2 StGB sein (vgl. zu einem 204frontal betonten Hirnsubstanzdefekt223 BGH StV 2006, 66 226 4 StR 483/05, zur Ver366ffentlichung in BGHSt vorgesehen). Das Gutachten des Sachverst344ndigen Dr. med. K. ist auch w344hrend der Strafhaft wegen der Anlassverurteilung erstellt worden, so dass die sich daraus ergebenden Tatsachen, wie es 247 66 b Abs. 1 und 2 StGB erfordern, bereits w344hrend des Vollzugs bekannt geworden sind. Hingegen ist die gegen374ber der Begutachtung durch Dr. med. K. anders lautende Bewertung der von diesem festgestellten Befundtatsachen durch die Sachverst344ndigen Dr. med. B. und Dr. med. St. keine neue Tatsache im Sinne des Gesetzes (vgl. BGH StV 2006, 66 226 4 StR 483/05, zur Ver366ffentlichung in BGHSt vorgesehen). Zudem sind beide Gutachten erst nach Ende des Vollzugs erstellt worden, so dass Tatsachen, welche diese beiden Sachverst344ndigen erstmals festgestellt h344tten, nicht als 204neue Tatsachen223 im Sinne des Gesetzes ber374cksichtigt werden k366nnten. 14 - 8 - W344hrend des Vollzugs der Strafhaft bekannt gewordene Tatsachen sind allerdings dann nicht 204neu223 im Sinne des 247 66 b StGB, wenn sie bereits zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung erkennbar waren. Erkennbar waren f374r den Tatrichter seinerzeit alle diejenigen Tatsachen, die ein sorgf344ltiger Tatrichter mit Blick auf 247 244 Abs. 2 StPO h344tte aufkl344ren m374ssen, um entscheiden zu k366n-nen, ob eine Ma337regel nach 247247 63, 64, 66, 66 a StGB anzuordnen ist (vgl. BGH StV 2006, 66 226 4 StR 483/05, zur Ver366ffentlichung in BGHSt vorgesehen). Rechtsfehler, die durch deren Nichtber374cksichtigung entstanden sind, k366nnen nicht durch Anordnung einer nachtr344glichen Sicherungsverwahrung korrigiert werden. 15 Der Verurteilte war hier bereits zweimal wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern strafrechtlich in Erscheinung getreten. Der Anlassverurteilung la-gen mehrere gleichartige Delikte zugrunde; der Verurteilte hatte sich selbst bei seiner polizeilichen Vernehmung als 204krank223 bezeichnet und sich noch w344hrend der Untersuchungshaft um die Aufnahme in der sozialtherapeutischen Abteilung der Justizvollzugsanstalt bem374ht. Unter diesen Umst344nden dr344ngte sich eine Begutachtung des Verurteilten durch den Tatrichter im Hinblick auf die Anord-nung einer Ma337regel nach 247247 63, 66 StGB geradezu auf. 16 Zwar hat das Landgericht festgestellt, die P344dophilie des Verurteilten w344-re zum Zeitpunkt der Aburteilung wegen der Anlasstaten auch bei einer psychi-atrischen Begutachtung f374r den Tatrichter nicht erkennbar gewesen. Es folgt insoweit der Einsch344tzung der Sachverst344ndigen Dr. med. B. und Dr. med. St. , ein psychiatrischer Sachverst344ndiger h344tte seinerzeit wegen der beim Verurteilten bestehenden Verdr344ngungs- und Verleugnungsmechanismen die P344dophilie nicht erkennen k366nnen. Diese Feststellung ist aber nicht ausrei-chend mit Tatsachen belegt. Inwieweit Verdr344ngungs- und Verleugnungsme-chanismen des Verurteilten seinerzeit zu einer Selbstdarstellung gef374hrt haben 17 - 9 - w374rden, die ein qualifizierter Sachverst344ndiger auch unter Anwendung entspre-chender Untersuchungsmethoden nicht h344tte durchschauen k366nnen, ist aus den mitgeteilten Angaben der Sachverst344ndigen angesichts der einschl344gigen Vortaten und der Vielzahl der gleichartigen angeklagten Taten nicht nachvoll-ziehbar. Die Urteilsgr374nde lassen auch nicht in ausreichendem Ma337e erkennen, inwiefern die - abgebrochene - Therapie in der sozialtherapeutischen Abteilung die Verdr344ngungs- und Verleugnungsmechanismen des Verurteilten 204etwas ge-lockert und durchbrochen223 (UA S. 19) und damit erst die Erhebung der Befund-tatsachen durch Dr. med. K. erm366glicht hat. Diese Urteilsfeststellung bed374rf-te hier deshalb n344herer Begr374ndung, weil es an anderer Stelle hei337t, dass beim Verurteilten in Bezug auf 204seine psychische Erkrankung223 nach wie vor ausge-pr344gte Abwehrmechanismen (Verleugnung, Bagatellisierung, Rationalisierung, Verdr344ngung) bestehen (UA S. 21) und die Verhaltenstherapie nicht zu einer tiefgreifenderen Verarbeitung der Problematik gef374hrt hat (UA S. 23). Die Sache bedarf deshalb neuer Pr374fung und Entscheidung. M366glicher-weise k366nnen der Sachverst344ndige Dr. med. K. und der Dipl.-Psych. Sch. , der den Verurteilten im Rahmen der Verhaltenstherapie in der sozial-therapeutischen Abteilung der Justizvollzugsanstalt Erfurt betreut hatte, Anga-ben dazu machen, inwieweit es auch vor Durchf374hrung der Verhaltenstherapie in der sozialtherapeutischen Anstalt m366glich gewesen w344re, zutreffende Befun-de beim Verurteilten zu erheben. 18 3. Angesichts der Urteilsaufhebung aus vorstehenden Gr374nden bedarf die Frage, ob eine 334berweisung in den Vollzug der Unterbringung in einem psy-chiatrischen Krankenhaus analog 247 67 a Abs. 2 StGB zugleich mit der nachtr344g-lichen Anordnung der Sicherungsverwahrung zul344ssig ist, keiner abschlie337en-den Entscheidung. 19 - 10 - Nach dem ausdr374cklichen Willen des Gesetzgebers ist 247 67 a Abs. 2 StGB bei der nachtr344glichen Anordnung der Sicherungsverwahrung ebenso anwendbar wie bei der Sicherungsverwahrung nach den 247247 66 und 66 a StGB (BTDrucks. 15/2887 S. 14). Die M366glichkeit, den Verurteilten nachtr344glich in den Vollzug der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in einer Entziehungsanstalt zu 374berweisen, wenn seine Resozialisierung hierdurch besser gef366rdert werden kann, entspricht der verfassungsrechtlichen Anforde-rung m366glichst weitgehender Schonung des Freiheitsgrundrechts des Verurteil-ten (vgl. BVerfGE 109, 190, 242). Dennoch sind bei der Anwendung des 247 67 a Abs. 2 StGB die allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen zu beachten. 20 Bei der Entscheidung nach 247 67 a Abs. 2 StGB handelt es sich grund-s344tzlich um eine nachtr344gliche , d. h. zust344ndig hierf374r ist die Strafvollstre-ckungskammer. Die 334berweisung durch die Strafkammer zugleich mit der nach-tr344glichen Anordnung der Sicherungsverwahrung, mag sie auch 204Leerlauf223 ver-hindern (so Veh in M374nchKomm-StGB, 247 67 a Rdn. 5; Horstkotte in LK StGB 10 Aufl. 247 67 a Rdn. 12), entz366ge den Verurteilten insoweit seinem gesetzlichen Richter. Auch darf die gleichzeitige 334berweisung nicht zu einer Umgehung der gesetzlichen Anforderungen bei den verschiedenen Ma337regeln f374hren. Der Ge-setzgeber hat keine gesetzliche Regelung f374r die nachtr344gliche Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus geschaffen. Die 334berwei-sung in den Vollzug dieser Ma337regel zugleich mit der nachtr344glichen Anordnung der Sicherungsverwahrung birgt die Gefahr, dass Verurteilte, bei denen zum Zeitpunkt der Verurteilung wegen der Anlasstat die gesetzlichen Voraussetzun-gen des 247 63 StGB nicht vorlagen, insbesondere eine erhebliche Verminderung der Schuldf344higkeit nicht festgestellt worden ist, dennoch in einem psychiatri-schen Krankenhaus untergebracht werden, obwohl sich ihr 204Zustand223 seit der Verurteilung wegen der Anlasstat nicht ver344ndert hat. Eine solche Gesetzesan-wendung w344re jedenfalls dann, wenn durch die Unterbringung keine konkrete 21 - 11 - Aussicht auf F366rderung der Resozialisierung entst374nde, nicht hinnehmbar. Im vorliegenden Fall best374nden gegen die Anordnung im Urteil deshalb schon in-sofern Bedenken, als sich w344hrend der Zeit der vorl344ufigen Unterbringung im Landesfachkrankenhaus f374r Psychiatrie und Neurologie in M374hlhausen 204thera-peutisch nicht bewegt223 hat (UA S. 21). Rissing-van Saan Rothfu337 Fischer Roggenbuck Appl
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