ECLI:DE:BGH:2018:210318U2STR408.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 408/17 vom 21. März 201 8 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. März 201 8 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach , Zeng , Dr. Grube , Schmidt, Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter i n der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vo m 27. Februar 2017 mit den Fes t- stellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafka m- mer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt und eine Einziehu ngsentscheidung getro f- fen. Da gegen richtet sich die zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, mit der die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt wird. D as vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel ist erfol g- r eich und führt zur Aufhebung des Urteils. 1 - 4 - I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und We r- tungen getroffen: 1. Der Angeklagte wurde am 19. Mai 2016 von Polizeibeamten in seinem Pkw angetroffen. Im Fahrzeug fanden die Beamten 5,0 4 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffanteil von 4,32 Gramm Kokainhydrochlorid sowie 94,56 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffanteil von 11,44 Gramm THC, die der Angeklagte zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt hatte. Der Angeklagte trug griffbereit an seinem Gürtel ein Messer mit einer fes t- stehenden Klinge von 7,5 Zentimeter Länge. Die Waffe diente nach seiner Vo r- stellung dazu, sich und seine Drogengeschäfte zu sichern. Am selben Tag lagerte der Angeklagte an verschiedenen S tellen im Schlaf - und Wohnzimmer seiner Wohnung sowie in dem von ihm genutzten Ke l- lerraum diverse Betäubungsmittel in unterschiedlichen Mengen und Verp a- ckungen, die er zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt hatte. Insg e- samt handelte es sich um 13,86 G ramm Kokain mit einem Wirkstoffanteil von 11,89 Gramm Kokainhydrochlorid, 1.353 Gramm Amphetamin mit einem Wir k- stoffanteil von 197,32 Gramm Amphetaminbase, 3.178 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffanteil von 390,28 Gramm THC, 1.857 Gramm Haschisch mit eine m Wirkstoff anteil von 149,48 Gramm THC und 1 80 Ecstacy - Tabletten. Darüber hinaus befand sich im Wohnzimmer eine Dose mit 52,45 Gramm A m- phetamin zum Eigengebrauch. Im Kleiderschrank des Schlafzimmers, in dem der Angeklagte fünf Beutel Amphetamin lagerte, b efand sich ein e Kunststoffbox mit 19 Messern. 2 3 4 - 5 - Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass die zum Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmittel jeweils aus denselben Mengen stammten und vom Angeklagten bei demselben Dealer gleichzeitig zum Zweck der sukzess i- ven Weiterveräußerung erworben worden seien. Es hat daher nur eine Tat des bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln angenommen. II . Die Revision der Staatsanwa ltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg , da die Annahme des Landgerichts, es liege nur eine Tat des bewaffneten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln vor, rechtlicher Nachprüfung nicht standhält . Auf die Verfahrensrüge kommt es dah er nicht an. 1. Die Beweisw ürdigung ist originäre Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Allein ihm obliegt es, die Ergebnisse der Hauptverhandlung festzustellen und abschließend zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen müssen nicht zwi n- gend sein. Es genügt, dass sie möglich sind (st. Rsp r.; vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 4 StR 420/14, NStZ - RR 2015, 148 mwN). Das Revisionsg e- richt hat die Beweiswürdigung des Tatrichters selbst dann hinzunehmen, wenn eine anderweitige Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gew e- sen wäre ( vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 4 StR 371/13, juris Rn. 9; Urteil vom 24. März 2015 5 StR 521/14, NStZ - RR 2015, 178, 179). Das Rev i- sionsgericht ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatg e- richts mit Rechtsfehlern behaftet ist, weil sie Lücken oder Widersprüche au f- weist, mit Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht überei n- stimmt oder sich so weit von einer Tatsachengrundlage entfernt, dass sich die gezogenen Schlussfolgerungen letztlich als reine Vermutung erweisen ( vgl. 5 6 7 - 6 - BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 1 StR 360/16, BeckRS 2017, 104320; Urteil vom 21. März 2013 3 StR 247/12, NStZ 2013, 420, 421 mwN). Eine Lücke in diesem Sinne ist dann gegeben, wenn sich das Tatgericht mit tatsächlich vo r- handenen Anhaltspunkten fü r nahe liegende andere Möglichkeiten nicht ause i- nandergesetzt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 1 StR 385/16 mwN). Der vom Landgericht herangezogene Zweifelssatz greift erst nach abgeschlossener Beweiswürdigung ein und besagt nicht , dass das Tatg e- richt von der dem Angeklagten günstigsten Fallgestaltung auch dann ausgehen muss, wenn hierfür keine zu reichenden Anhaltspunkte bestehen (st. Rsp r.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 29 . September 2016 4 StR 320/16, NStZ - RR 2016, 380, 381 mwN). 2. Daran gemessen ist die Beweiswürdigung, mit der das Landgericht zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen ist, dass die im Pkw, in der Wohnung und im Keller sichergestellten Drogen jeweils aus derselben Menge stammten und vom Angeklagten im Rahmen nu r eines Ankaufsgeschäfts e r- worben worden, lücken - und damit rechtsfehler haft . Entgegen der Auffassung der Strafkammer lagen konkrete Anhaltspunkte vor, die gegen diese Annahme sprachen und der Erörterung bedurft hätten. So hat das Landgericht nicht berüc ksichtigt, dass es sich um fünf verschiedene Arten Betäubungsmittel handelte, die an unterschiedlichen Orten und in ve r- schiedenen Behältnissen und Mengen aufgefunden wurden. Dabei wiesen die räumlich und nach Verpackung getrennt aufbewahrten Mengen Ampheta min und Haschisch signifikant unterschiedliche Wirkstoffgehalte au f . Auch die Wir k- stoffgehalte des aufgefundenen Marihuanas differierten voneinander, wenn auch nur geringfügig. Lediglich das im Fahrzeug aufgefundene Kokain und eine der drei im Kellerraum a ufgefundenen Haschischplatten entsprachen im Wir k- stoffgehalt dem in der Wohnung sichergestellten Kokain bzw. Haschisch. Es 8 9 - 7 - kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei Berücksichtigung dieser Umstände zu der Überzeugung gelangt wäre, dass die Betäubungsmittel aus mindestens zwei unterschiedlichen Erwerbsvorgängen stammen. 3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet im Übr i- gen allein der Umstand, dass der Angeklagte aus mehreren selbständigen Ei n- käufen stammende Betäubungsmit tel zeitgleich bei sich gelagert hat, keine B e- wertungseinheit und wäre nicht geeignet, die selbständigen Taten des Hande l- treibens zu Tateinheit zu verklammern (vgl. Senat, Beschluss vom 21. August 2012 2 StR 277/12, NStZ 2013, 48; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 316 mwN). Da nach den Feststellungen die Grenze zur nicht geringen Menge im Sinne des § 30a Abs. 1 BtMG nicht erst durch eine Z u- sammenfassung der Betäubungsmittelmengen, sondern bereits bei mehreren der sichergestellten Einz elmengen jeweils um ein Vielfaches überschritten war, hat sich die rechtsfehlerhafte Annahme (nur) einer Tat nur zugunsten und nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. 4 . Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: a) Sollt e sich dem neuen Tatrichter der Sachverhalt zur objektiven Ta t- seite in seinen wesentlichen Elementen ebenso darstellen, wie er im angefoc h- tenen Urteil festgestellt ist, und er dazu gelangen, dass mehrere selbständige Taten des unerlaubten Handeltreibens v orliegen, wird er für die Frage der A n- wendung des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG auf weitere Fälle im Hinblick auf die z u- treffenden Erwägungen in der Zuschrift des Generalbundesanwalts insbesond e- t rug , es sich bei den 19 im Schlafzimmer aufbewahrten Messern des Angeklagten nur zum Teil um Wurfmesser handelte n - e- täubungsmittelanhaftungen befanden. 10 11 12 - 8 - b) Im Hinblick darauf, dass es sich bei der Tatbestandsvariante des B e- sitzes von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) um einen Auffangtatb e- stand handelt, der nur zur Anwendung kommt, wenn andere Begehungsweise n nicht nach gewiesen werden können ( BGH, Beschluss vom 6. September 1988 1 StR 466/88, BGHR BtMG § 29 A bs . 1 Nr . 3 Konkurrenzen 3 ), wird der neue Tatrichter zu prüfen haben, ob sich der Angeklagte bezüglich der von ihm zum Eigenkonsum gekauften Betäubungsmittel wegen Erwerb s gem. § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG strafbar gemacht hat . c ) Im Rahmen der neu zu treffe nden Einziehungsentscheidung wird zu beachten sein, dass nach ständiger Rechtsprechung einzuziehende Gege n- stände so genau angegeben werden müssen , dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht. Bei der Einziehung von Betäubungsmitteln gehört dazu auch die Angabe von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Dezember 1991 1 StR 719/91, BGHR BtMG § 33 Beziehungsgege n- stand 2). 5 . Einen durchgreifenden Rechtsfehler, d er sich zum Nachteil des Ang e- klagten ausgewirkt hat, enthält das angefochtene Urteil nicht (§ 301 StPO). S o- weit d ie Strafkammer einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG, nicht aber nach § 29a Abs. 2 BtMG ange nommen und von einem Strafrahmen von ei nem Jahr bis fünfzehn Jahren ausgegangen ist , entspricht dies zwar nicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 3 StR 349/02, NJW 2003, 1679, 1680; Beschluss vom 1. April 2009 1 StR 79/09, NStZ - RR 2009, 214; Besch luss vom 25. Mai 2010 - 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98, 99 ). Im Hinblick auf die von der Strafkammer angestellten Strafz u- messungserwägungen schließt der Senat aber aus, dass die se auf eine niedr i- 13 14 15 - 9 - gere Freiheitsstrafe erkannt hätte, wenn sie von einer Strafoberg renze von zehn statt fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen wäre. Schäfer RiBGH Dr. Eschelbach Zeng befindet sich im Urlaub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben. Schäfer Grube Schmidt
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