ECLI:DE:BGH:2018:180718U2STR416.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 416/16 vom 18. Juli 201 8 in der Strafsache gegen wegen vorsätzlichen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften - 2 - Der 2 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 6. Ju ni 2018 in der Sitzung am 18. Juli 2018 , an de nen teilgenommen haben : Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach , Zeng , Schmidt, Oberstaa tsanwalt beim Bundesgerichtshof al s Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung - Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte in der Verhandlung, Amtsinspektorin bei der Verkündung als Urkundsbeamtin nen der Geschäftsstelle, für R echt erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Köln vom 9. Juli 2015 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des vorsätzlichen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften schuldig ist. 2. Die weitergehende R evision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässigen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften zu einer Geldstrafe von 90 Tagessä tzen veru r- teilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachl i- chen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Änderung des Schuldspruchs, hat aber in der Sache keinen Erfolg. 1 - 4 - I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts gründete d er Angeklagte im Jahr 1981 die erste Gesellschaft, mit der er schlüsselfertiges Bauen anbot. Diese und weitere Gesellschaften des wirtschaftlich geschickt agierenden Angeklagten führten insbesondere in den 1980er und 90er Jahren zahlreiche Großbauten durc h. Der Angeklagte warb hierfür Fremdkapital vermögender Anleger ein, die dieses durch das Zeichnen von Fondsanteilen einbrachten. Soweit Anleger einen Teil der Zeichnungssumme durch Darlehen finanzieren wollten, vermittelte die A . GmbH (im Folgenden: A . , zuvor: E . GmbH) Finanzierungen durch das Bankhaus Sal. Oppenheim jr. & Cie KGaA. Im Gesellschaftsvertrag der A . war in § 2 der Gegenstand des Unternehmens beschrieben als " Erbringung von Finanzdienstleistungen aller Art, insbesondere Vermittlung von Darlehen " . Tätigkeiten, die nach dem Kreditwesengesetz einer Erlaubnis oder Genehmigung bedürfen, waren ausdrücklich nicht vom Gesellschaftszweck erfasst. Alleinvertretungsbere chtigter Geschäftsführer der A . war der Ange - klagte, der zudem als Gesellschafter Einfluss auf den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft nehmen konnte. Weder die A . noch der Angeklagte verfügten über eine Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften nac h § 32 Kredit - wesengese tz (KWG) a F. In der Folgezeit ging die A . dazu über, die Darlehen nicht nur zu vermitteln, sondern selbst zu vergeben. So reichte der Angeklagte im Zeitraum von November 1999 bis April 2005 als Geschäftsführer der A . insge samt 24 Darlehen im Umfang von 50.000 DM bis 380 Mio. Banklizenz zu verfügen. Alle Darlehensvergaben erfolgten durchgängig in Gewinnerzielungsabsicht. Der Angeklagte hatte bei jeder Darlehensvergabe 2 3 - 5 - den Willen, auch zukünftig im Rah men seiner Geschäftsverbindungen Darlehen durch die A . zu vergeben. Dem Angeklagten war zwar bewusst, dass weder er noch die A . über eine Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 32 KWG aF verfü g- ten. Ihm war allerdings die Erlaubnisbedürf tigkeit eines gewerbsmäßigen oder in einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforder n- den Umfang betriebenen Darlehensgeschäfts nicht bekannt; er ging deshalb davon aus, dass er keiner Erlaubnis bedürfe. Dass auch die Darlehensgeschä f- te der A . erlaubnispflichtig waren, hätte der Angeklagte jedoch bei Anlegung der nach den Umständen gebotenen und ihm auch persönlich abzuverlange n- den Sorgfalt erkennen können. Bei Nachfrage bei einem auf Fragen des Ban k- aufsichtsrechts spezialisierten Rechtsanwalt oder bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen wäre ihm mitgeteilt worden, dass die gewerbsmäßig betriebene Gewährung von Gelddarlehen einer Erlaubnispflicht unterlag. 2 . Das Landgericht hat im Hinblick auf die Fehlvorstellung des An g e- klagten zur Erlaubnispflichtigkeit der Darlehensvergaben einen Tatbestandsir r- tum gemäß § 16 Abs. 1 StGB angenommen und den Angeklagten wegen eines fahrlässigen Verstoßes gemäß § 54 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Var. 1 KWG aF verurteilt. II. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge unter Aufrech t- erhaltung des Rechtsfolgenausspruchs zu einer Schuldspruchänderung; im Übrigen hat sie keinen Erfolg. 4 5 6 - 6 - 1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellunge n zum äußeren Ta t- geschehen und zum Irrtum des Angeklagten belegen lediglich einen vermeidb a- ren Verbotsirrtum, nicht aber einen Tatbestandsirrtum, der den Vorsatz entfallen ließe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfüllt das Verhalten des Angeklagt en damit nicht nur den Tatbestand des fahrlässigen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften. Bei dieser Sachlage kann der Senat von sich aus den Schuldspruch der Anklage gemäß auf vorsätzliches unerlaubtes Betreiben von Bankgeschäften umstellen. a) Der Angeklagte erfüllte den objektiven Tatbestand de s § 54 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Var. 1 KWG aF. Er handelte ausweislich der Feststellungen auch vorsätzlich in Bezug auf die Darlehensvergabe und das Nicht - Innehaben einer Erlaubnis. Soweit der Ang e- klagte nicht davon ausging, einer Erlaubnis zu bedürfen, stellt sich dies entg e- gen der Ansicht des Landgerichts nicht als Tatbestandsirrtum i . S . d . § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB, sondern als bloßer Subsumtions - und damit als vermeidbarer Verbots irrtum i . S . d . § 17 StGB dar. Denn nach den Feststellungen der Stra f- kammer waren ihm sämtliche Umstände der Darlehensvergaben durch die A . , die ihre Erlaubnispflichtigkeit begründeten, bekannt. Ein Täter, der die dem Gesetz entsprechende Wertung im Wege einer " Parallelwertung in der Laiensphäre " nachvollzieht und auf der Grundlage dieses Wissens den sozialen Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals richtig begreift, also den Bedeutungssinn des Bankgeschäfts als normatives Tatbestan dsmerkmal zutreffend erfasst, se i- ne Geschäfte aber gleichwohl für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig hält, irrt lediglich über ihr Verbotensein (BGH, Beschluss vom 26. März 2018 4 StR 408/17, NJW 2018, 1486, 1489; Urteile vom 15. Mai 2012 VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177; vom 16. Mai 2017 VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463; vom 27. Juni 2017 VI ZR 424/16, NJW - RR 2017, 1004). 7 8 - 7 - b) Das Landgericht ist bei seiner Bewertung der Fehlvorstellung des Angeklagten davon ausgegangen, dass Irrtümer über d ie Erlaubnispflicht bei einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt als Tatbe standsirrtum i . S . d . § 16 Abs. 1 StGB erfasst werden (OLG Celle, Beschluss vom 25. Mai 2004 222 Ss 71/04 (OWi), NJW 2004, 3790, 3791; OLG Frankfurt, Beschluss vom 18. Oktobe r 2005 1 Ss 220/05, StraFo 2006, 78; BayObLG, Beschluss vom 23. August 1996 3 ObOWi 106/96, NJW 1997, 1319; Beschluss vom 27. Februar 1992 3 ObOWi 11/92, wistra 1992, 273 ) und der Irrtum über die Erlaubnispflichtigkeit des Betreibens von Bankgeschäft en darunter falle. Dem liegt Rechtsprechung auch des Bundesgerichtshofs zugrunde, dass in Fällen des Irrtums über ein Genehmigungserfordernis differenzierend nach dem j e- weils in Betracht kommenden Tatbestand zu entscheiden ist. Dabei soll es d a- rauf ankomme n, ob die Genehmigung nur der Kontrolle eines im allgemeinen sozialadäquaten Verhaltens dient (präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) und die Tat ihren Unwert erst aus dem Fehlen der Genehmigung herleitet Tatbestandsirrtum oder ob es sich um ein g rundsätzlich wertwidriges Ve r- halten handelt, das im Einze lfall auf Grund der Genehmigung erlaubt ist (r e- pressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt) Verbotsirrtum (BGH, Urteil vom 11. September 2002 1 StR 73/02, NStZ - RR 2003, 55 , 56 ; vom 22. Juli 1993 4 StR 322/93, NStZ 1993, 594 , 595 ; vom 7. März 1996 4 StR 742/95, NJW 1996, 1604 , 1605 f. ). Der Senat lässt dahin stehen, ob dieser Rechtsprechung mit ihrer danach vorzunehmenden Differenzierung, die zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt (Schönke/Sc hröder / Sternberg - Lieben/Schuster, StGB, 29. Aufl. § 17, Rn. 12a) und weitere Schwächen aufweist (vgl. im Einzelnen Papathanasiou in: Festschrift Roxin, 2011, S. 467 ff.; Papathanasiou, Irrtum über normative Ta t- bestandsmerkmale, 2014, insb. S. 282 ff . ; Roxi n, Offene Tatbestände und 9 10 - 8 - Rechtspflichtmerkmale, 2. Aufl., S. 153 f.; Kuhlen, W i V erw 1992, 215, 289 f. ; T. Walter, Der Kern des Strafrechts, S. 275), zu folgen ist. Jedenfalls bei Ve r- stößen gegen den Tatbestand des § 54 KWG führt auch sie zur Annahme eines Verbotsirrtums. Dort lässt sich eine sachgerechte Einordnung etwaiger täterse i- tiger Fehlvorstellungen oder - bewertungen nicht durch schlichte Anwendung einfacher Formeln ohne Rückgriff auf wertende Kriterien und differenzierende Betrachtungen erreichen (v gl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 3 StR 470/04, NStZ 2006, 214, 217, insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 50, 331, 346). Insofern ist zu berücksichtigen, dass derjenige, der ohne die erfo r- de r liche Erlaubnis nach § 32 KWG Bankgeschäfte betreibt, kein i m allgemeinen sozialadäquates Verhalten zeigt. Wer sich der behördlichen Prüfung der Zuve r- lässigkeit, fachlichen Eignung und Leitungserfahrung der Geschäftsleiter (§ 25c Abs. 1 Satz 2 und 3 KWG), des Vorhandenseins von Anfangs - und Kernkapital (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 KWG, vgl. jetzt Art. 26 Abs. 1 Buchst. a bis e VO (EU) Nr. 575/2013), des Geschäftsplans und damit der Planungen zur Art der Geschäfte, des organisatorischen Aufbaus und der internen Kontrollverfahren (§ 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG) entzieht, betrei bt sein Geschäft gerade auße r- halb des gesetzten Rechtsrahmens und unterläuft hieran anknüpfende umfan g- reiche Auskunfts - und Prüfungsrechte der Aufsichtsbehörden im laufenden Geschäftsbetrieb (vgl. insbesondere § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG). Jeder, der sich dies em umfangreichen Zulassungs - und Kontrollregime entzieht, umgeht dem Schutz des Publikums dienende Genehmigungs - und Kontrollerfordernisse (BGH, Urteil vom 29. März 2001 IX ZR 445/98, BGHR KWG § 1 Abs. 1 S atz 2 Nr. 1 Einlagengeschäft 1 mwN) und verhält s ich damit zumindest potentiell sozialschädlich (vgl. Schröder, JZ 2018, 255, 256; ders., Handbuch Kapita l- marktstrafrecht, 3. Aufl., Rn. 967). - 9 - c) Dieser Irrtum war für den Angeklagten wie sich den Ausführungen der Strafkammer insbesondere zur Begründu ng fahrlässigen Handelns des Angeklagten entnehmen lässt auch nicht unvermeidbar, § 17 Satz 1 aE StGB. Unvermeidbar ist ein Verbotsirrtum, wenn der Täter nach den Umständen und nach der seinem Lebens - und Berufskreis zuzumutenden Anspannung des Gewissen s die Einsicht in das Unrechtmäßige seines Tuns nicht zu gewinnen vermag (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 1952 GSSt 2/51, BGHSt 2, 194, 201; HansOLG Bremen, Urteil vom 30. September 1959 Ss 54/59, NJW 1960, 163 f. mwN). Davon aber ist nach den landge richtlichen Feststellungen nicht auszugehen. Der Angeklagte wusste bereits aus dem Gesellschaftsvertrag der A . , dass es Tätigkeiten gab, die nach dem KWG erlaubnispflichtig waren. Bei zumutbarer Nachfrage durch den geschäftserfahrenen Angeklagten bei e inem auf Fragen des Bankaufsichtsrechts spezialisierten Rechtsanwalt oder bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen wäre ihm mitgeteilt worden, dass die gewerbsmäßig betriebene Gewährung von Gelddarlehen einer Erlaubnispflicht unterlag. 2. Der Se nat stellt den Schuldspruch auf eine Tat des vorsätzlichen u n- erlaubten Betreibens von Bankgeschäften um. a) Bei den zahlreichen, sich über Jahre erstreckenden Darlehensaus - reichungen durch die A . handelt es sich nicht um Einzeltaten. Es liegt viel - mehr eine sog enannte tatbestandliche Handlungseinheit vor, durch die die ei n- zelnen Taten zu einer Handlung i . S . d . § 5 2 StGB zusammengefasst werden. Eine tatbestandliche Handlungse inheit ist gegeben, wenn der Tat - bestand seinem Sinn nach neben einmalige n Handlungen auch alle Betätigu n- gen im Rahmen eines über den Einzelfall hinausreichenden, in eine Beziehung oder Organisation eingebetteten oder auf eine gewisse Dauer angelegten Ve r- 11 12 13 14 - 10 - haltens umfasst (vgl. LK/ Rissing - van Saan, 12. Aufl. , V or § § 52 ff. Rn. 24 ). Dabei ist eine ununterbrochene deliktische Tätigkeit nicht vorausgesetzt (vgl. Roxin AT, Band II , § 33 Rn. 25, vgl. auch BGH, Beschluss vom 7. August 1996 3 StR 318/96, BGHSt 42, 215 zu §§ 98, 99 StGB; Urteil vom 22. Januar 1971 3 StR 3/70 II , BGH St 24, 72, 77; Beschluss vom 5. Juni 1996 3 StR 534/95 I, NStZ 1996, 492 zu § 94 StGB; Urteil vom 15. Dezember 1960 3 StR 26/59, BGHSt 15, 259, 262 zu §§ 90a, 129a Abs. 2 StGB aF; Beschluss vom 19. November 1997 3 StR 574/97 , NJW 1998, 1652 f. zu § 20 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 VereinsG). Strafnormen, die den tatbestandlichen Unrecht s- gehalt durch pauschalierende Handlungsbeschreibungen wiedergeben, finden sich etwa bei den Staatsschutzdelikten, insbesondere bei der geheimdienstl i- chen Agententätigkeit nach §§ 98, 99 StGB. Dort stellt sich eine Mehrzahl von Einzeltätigkeiten, die vo n dem fortdauernden Willen zur Zusammenarbeit mit dem Geheimdienst einer fremden Macht getragen sind, regelmäßig als tatb e- standliche Handlungseinheit dar, soweit und solange sie insgesamt eine gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtete Tätigkeit enthalten (BGH, Be schluss v om 7. August 1996 3 StR 318/96, BGHSt 42, 215, 217 f.; Urt eil v om 26. Februar 1997 3 StR 525/96, BGHSt 43, 1 , 4 ). § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Sat z 1, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG erfüllen in vergleichbarer Weise die Voraussetzungen einer tatbestandlichen Handlungseinheit. Der Begriff des " B e- treibens " des verbotenen Geschäfts stellt eine pauschalierende Handlungsb e- schreibung dar, zielt schon seinem Wortl au t nach auf " B ankgeschäfte " ab und beschreibt damit eine auf Dauer angelegte Handlung (Erbs/Kohlhaas/Häberle, 21 9 . EL., KWG § 54 Rn. 3), die aus vielen einzelnen Tätigkeiten be stehen kann , aber nicht notwendigerweise muss. Insoweit we rd en eine Mehrheit na türlicher Einzelhandlungen zu einer einmaligen Verwirklichung des Tatbestandes z u- sammengefasst . Dies gilt sowohl für jedes einzelne Darlehensgeschäft, das mit seiner Anbahnung beginnt, die Darlehensauskehrung beinhaltet und schließlich - 11 - mit der ratenweisen Rückzahlung des Darlehens bis hin zur vollständigen Rüc k- führung endet. Es gilt aber auch im Rahmen gewerbsmäßiger bzw. solcher Da r- lehensgeschäfte, die in einem einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordernden Umfang betriebe n werd en, für eine Vielzahl ei n- zelner Darlehensgewährungen an unterschiedliche Darlehensnehmer zu ve r- schiedenen Ze itpunkten, die vom Begriff des " Betreibens von Bankgeschäften " umfasst sind. Danach handelt es sich hier bei den 24 Einzelausreichungen der Darlehen innerhalb des durch den Begriff des " Betreibens von Bankgeschäften " tatbestandlich vorgegebenen Rahmens lediglich um die einmalige Verwirkl i- chung des Tatbestands. b) Die Ahndung dieser Tat war im Zeitpunkt der Urteilsfällung am 9. Juli 2015 nicht wege n Eintritts von Verfolgungsverjährung ausgeschlossen (§ 78 Abs. 1 Satz 1 StGB). aa) Der Senat kann dahin stehen lassen, ob als Beendigungszeitpunkt der Tat i . S . d . § 78a Satz 1 StGB, die sämtliche 24 Darlehensauskehrungen bis April 2005 umfasst, die Prol ongation des zuletzt gewährten Darlehens am 15. Dezember 2006 oder erst die Entgegennahme der letzten Rückzahlung auf das im Februar 2000 gewährte Darlehen, mithin die vollständige Abwicklung des letzten Darlehensgeschäfts im Jahre 2019 anzusehen ist. Denn auch bei Annahme eines Laufs der Verjährungsfrist bereits ab 15. Dezember 2006 wurde die Verjährung am 29. September 2010 durch Erlass der Durchsuchungsanord - nung für die Räume des Angeklagten (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Var. 2 StGB) und sodann erneut dur ch die Anklageerhebung vom 2. Februar 2013 rechtzeitig unterbrochen. 15 16 - 12 - bb) Ebenso wenig war die Ahndung der Tat wegen Eintritts der (absol u- ten) Verjährung gemäß § 78c Abs. 3 StGB ausgeschlossen. Denn diese sich aus dem Doppelten der gesetzlichen Verjährun gsfrist ergebende Frist betrug angesichts des vom Senat korrigierten Schuldspruchs zehn Jahre, so dass die Frist auch bei Annahme eines frühen Beendigungszeitpunkts am 15. Dezember 2006 im Zeitpunkt des Ergehens des Urteils des ersten Recht s- zuges am 9 . Juli 2015 (§ 78b Abs. 3 StGB) noch nicht abgelaufen war. 3. Der Senat war nicht durch § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO an der vorg e- nommenen Schuldspruchänderung gehindert. Dabei kann dahinstehen, ob das vom Landgericht ausgeurteilte Fahrlässigkeitsdelikt wege n Eintritts der Verjä h- rung nicht mehr verfolgbar wäre. Nach herrschender Meinung und ständiger Rechtsprechung des Bu n- desgerichtshofs verbietet das Verbot der Schlechterstellung nicht die Umste l- lung des Schuldspruchs (RG, Urteil vom 9. Juni 1921 1767/2 0, RGSt 56, 119, 121; Urteil vom 25. Juni 1925 II 166/25, RGSt 59, 291, 292; BGH, Urteil vom 7. Januar 1955 5 StR 638/54, BGHSt 7, 86, 87; Urteil vom 29. April 1958 1 StR 68/58, BGHSt 11, 319, 323; Senat, Beschluss vom 4. Mai 1977 2 StR 9/77, BGHS t 27, 176, 178; Urteil vom 7. Mai 1980 2 StR 10/80, BGHSt 29, 269, 270; BGH, Urteil vom 10. November 1999 3 StR 361/99, BGHSt 45, 308, 310; Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. , § 331 Rn. 8; KK - StPO/ Paul, 7. Aufl. § 331 Rn. 2). Dies gilt auch dann, we nn die getroffenen Feststellungen eine Schuldspruchverböserung tragen, deren Folge wie hier möglicherweise ist, dass eine Tat, die bei Zugrundelegung des tatgerichtlichen Schuldspruchs ve r- jährt wäre, noch geahndet werden darf. Der Zweck des Verbots der ref ormatio in peius ist dadurch nicht berührt. § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO soll bewirken, dass der Angeklagte bei seiner Entscheidung darüber, ob er von einem ihm z u- 17 18 19 - 13 - stehenden Rechtsmittel Gebrauch machen will, nicht durch die Besorgnis b e- ei n trächtigt wird, es kö nne ihm durch die Einlegung des Rechtsmittels ein Nac h- teil in Gestalt härterer Bestrafung entstehen (BGH, Urteile vom 7. Januar 1955 5 StR 638/54, BGHSt 7, 86, 87; vom 29. April 1958 1 StR 68/58, BGHSt 11, 319, 323; Senat, Beschluss vom 4. Mai 1977 2 StR 9/77, BGHSt 27, 176, 178; Urteil vom 7. Mai 1980 2 StR 10/80, BGHSt 29, 269, 270; BGH, Urteil vom 10. November 1999 3 StR 361/99, BGHSt 45, 308, 310 ). Davon aber kann bei der zugrunde liegenden Fallgestaltung nicht die Rede sein. Die Strafe bleib t bei der vorgenommenen Schuldspruchverböserung und einer sich daraus ergebenden veränderten Verjährungsberechnung unangetastet. Ohne das Rechtsmittel wäre es beim milderen Schuldspruch und der sich daraus erg e- benden Strafe geblieben, auch wenn der Tatvorw urf möglicherweise verjährt gewesen wäre. Das Vertrauen, dass es beim tatgerichtlichen Schuldspruch bleibt und die Verjährungsfrage im Rechtsmittelverfahren entsprechend dieser Verurteilung geprüft wird, wird von § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht geschützt (v gl. auch RG , Entscheidung vom 12. November 1929 1 D 941/29, HRR 1930 Nr. 685 zu § 331 StPO; Gössel in: Löwe - Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 331 Rn. 8; AK - StPO - Dölling , § 331 Rn. 5). 4. Der Rechtsfolgenausspruch bleibt von der fehlerhaften Annahme eine s Tatbestandsirrtums und dem dadurch bedingten unzutreffenden Schul d- spruch unberührt. Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht hätte es von der Milderungsmöglichkeit des § 17 Satz 2 StGB i . V . m . § 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht eine niedrigere Strafe gegen den Angeklagten ve r- hängt hätte. Der vom Landgericht zu Grunde gelegte Strafrahmen von Geldstr a- fe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr aus § 54 Abs. 2 KWG aF liegt unte r- halb des nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 54 Abs. 1 20 - 14 - KWG aF ; dieser hätte Geldstrafe oder im Höchstmaß zwei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe betragen. 5. Die das Verfahrensrecht betreffenden Beanstandungen sind aus den in der Zuschrift des Generalbundesanwalts vom 11. November 2016 genannten Gründen unbegründet. Dies gilt auch für die Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO, mit der der Angeklagte geltend gemacht hat, nicht darauf hingewiesen worden zu sein, dass abweichend von der Anklageschrift auch eine fahrlässige Tatbegehung in Betracht komme. Diese Rüge geht mit der vo r- genommenen Schuldspruchänderung durch den Senat ins Leere. Gegen die der Änderung des Schuldspruchs durch den Senat zugrunde liegende, dem Anklagevorwurf entsprechende vorsätzliche Tatbegehung konnte sich der Angeklagte im land gerichtlichen Verfahren verteidigen. Dass ein Hinweis auf eine fahrlässige Tatbegehung unterblieben ist, kann sich bei dieser Sachlage ungeachtet der F rage, ob eine Verteidigung gegen die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums beim Vorsatzdelikt nicht zugleich auch die Abwehr gegen einen Fahrlässigkeitsvorwurf umfasst und deshalb auch aus diesem Grunde fraglich ist, ob der Angeklagte sich anders als gescheh en hätte verteidigen können nicht zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt haben. Schäfer Krehl Eschelbach Zeng Schmidt 21
Full & Egal Universal Law Academy