ECLI:DE:BGH:2018:050918B2STR421.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 421 /17 vom 5. September 201 8 in de r Straf sache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Betrug e s zu 2.: Beihilfe zum Betrug - 2 - Der 2. Strafs enat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhö rung der Besch werde führer am 5. September 2018 ge mäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Frankfurt am Main vom 30. Januar 2017 werden verwo r- fen . Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rech tsmittel s zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten M . wegen Betruges in 29 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und den Angeklag ten E . wegen Beihilfe zum Betrug zu eine r Frei heitsstrafe von zehn Monaten unter Strafaussetzung zur Bewähru ng verurteilt . Zudem hat das Landgericht festge stellt, dass gegen den An geklagte n M . nicht auf den Verfall von Wertersatz wegen eines Betrages in Höhe von 666.049,15 erkannt werde, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen. D ie jeweils auf die Rüge der Verle t- zung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten bleiben aus den vom Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften gen an n- ten Gründen ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Der ergänzenden Erörterung bedarf nur Folgendes: 1 - 3 - 1. Die Verfahrensrüge der Angeklagten , die Strafkammer sei seit dem 9. Hauptverhandlungstag aufgrund des unzulässigen Ein tritt s einer Ergä n- zungsschöffin ( § 192 Abs. 2 , Abs. 3 GVG ) in das Quorum nicht mehr vo r- schriftsmäßig besetzt gewe sen , greift nicht durch. a) Am 9. V erhandlungstag , dem 24. Oktober 2016, gab der Vorsitzende die krankheitsbedingte Verhinderung der Hauptsch öffin bekannt. Diese habe tele fonisch mitgeteilt, aufgrund eines grippalen Infekts nicht an der Hauptve r- handlung teilnehmen zu können , ein Attest werde nachgereicht . Aufgrund di e- ser Mitteilung ging der Vorsitzen de davon aus, die Schöffin werde zumindest für die sen sowie eine n weiteren Hauptverhandlungstermin am 27. Oktober 2016 nicht zur Verfügung stehen. Er stellte, nachdem er zuvor den Verfahrensbete i- ligten rechtliches Gehör gewährt hatte, die Verhinderung der Hauptschöffin fest und ordnete den Eintritt der Ergänzungsschöffin an. Zur Begründung führte er aus, es sei den für den heutigen Hauptverhandlungstag geladenen Ausland s- zeugen nicht zumutbar, erneut a us dem Ausland (zum Teil aus Afrika) anzure i- sen. Die für den nächsten Hauptverhandlungstag geladenen Auslandszeugen könnten nicht me hr rechtzeitig abgeladen werden. Die Hauptverhandlung wurde anschließend unter Mitwirkung der Ergänzungsschöffin fortgesetzt. Für die Hauptverhandlungstage am 24. und 27. Oktober 2016 waren unter anderen sieben Auslandsz e ugen aus Frankreich, England, Norwe gen und An gola gel a- den , deren Einreise ins Bundesgebiet die Strafkammer teilweise durch die Beschaffung gültiger Aufenthaltsti tel ermöglicht hatte . Neben diesen beiden Hauptverhandlungs tagen stand der Strafkammer am 2. November 2016 noch ein weiterer Haup tverhandlungstermin zur Verfügung, um innerhalb der D rei - w ochenf rist des § 229 Abs. 1 StPO die Hauptverhandlung fortzusetzen, nac h- dem die Strafkammer zuletzt am 13. Oktober 2016 verhandelt hatte. 2 3 - 4 - b) D er Verfahren srüge bleibt der Erfolg versagt. Die Fes tstellung des Verhinderungsfalles durch den Vorsitzenden erweist sich auf der Grundlage des revisionsrechtlich en Überprüfungsmaßstabs auch unter Berücksichtigung des grundrechtsgleichen Rechts der Angeklagten auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S atz 2 GG) als vertretbar und damit nicht als durchgreifend rechtsfehlerhaft. aa ) Nach § 192 Abs. 2, Abs. 3 GVG tritt ein zu der Hauptverhandlung zugezogener Ergänzungsschöffe in das Quorum ein, wenn ein zur Entsche i- dung berufener Schöffe an der weiteren Mitwirkung verhindert ist. Die Festste l- lung, ob ein Verhinderungsfall vorliegt, obliegt dem Vorsitzenden (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 8. März 2016 3 StR 544/15, BGHSt 61, 160, 162 mwN). Der Vorsitzende hat bei der Entscheidung einen Ermessenspielraum. Dieser umfasst auch den Zeitpunkt seiner Entscheidung (BGH, Beschluss vom 8. März 2016 3 StR 544/15, BGHSt 61, 160, 162; Senat, Beschluss vom 14. Mai 1986 2 StR 854/84, NStZ 1986, 518, 519). Eine zeitweise, sich prognostisch innerhalb der Frist des § 229 Abs. 1 StPO bewegende Verhinderung eines Spruchkörpermitglieds begründet nicht notwendig den Vertretungsfall (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 1 StR 322/08, StV 2010, 347, 348); sie schließt jedoch die Annahme einer Verhinderung auch nicht aus (LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 229 Rn. 9; LR/Wickern, StPO, 26. Aufl., § 192 GVG Rn. 17; Börner, JR 2017, 16, 2 1 ). Bei der Wahl des Entscheidungszeitpunktes hat der Vorsitzende die widerstreite n- den Interessen zwischen dem Prinzip des gesetzlichen Rich ters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) einerseits und den auf Beschleunigung und Konzentration 4 5 6 - 5 - gerichteten sonstigen Prozessmaximen anderseits zu berücksichtigen. Wä h- rend das Prinzip des gesetzlichen Richters dafür streitet, die Hauptverhandlung zu unterbrechen u nd abzuwarten, ob sie noch fristgemäß unter Mitwirkung des erkrankten Spruchkörpermitglieds fortgesetzt werden kann, lassen es die Beschleunigungs - und Konzentrationsmaxime sachgerecht erscheinen, die Verhinderung baldmöglichst festzustellen, um die Haupt verhandlung ohne Zei t- verzug fortzusetzen (BGH, Beschluss vom 8. März 2016 3 StR 544/1 5 , BGHSt 61, 160, 162 f.; MüKo - StPO/Kulhanek, § 192 GVG, Rn. 8; LR/Wickern, aaO, § 192 GVG Rn. 17). Die Entscheidung des Vorsitzenden bedarf daher substantiierter Erwägu ngen im Einzelfall. Dabei können neben dem in Hafts a- chen in verstärktem Maße in den Blick zu nehmenden Beschleunigungsgebot ( Ventzke, NStZ 2016, 557, 558 f. ) beispielsweise das auf eine effektive, zügige und für alle Verfahrensbeteiligte n ressourcensch onende Durchführung der Hauptverhandlung gerichtete Konzentrationsgebot, die konkrete Planung der Beweisaufnahme sowie die Anzahl der (noch) geplanten Hauptverhandlung s- te rmine (vgl. Schäfer, JR 2017, 38 , 42) oder auch ein drohender Beweismitte l- verlust (BGH , Beschluss vom 8. März 2016 3 StR 544/15, BGHSt 61, 160, 164) Bedeutung gewinnen. Bei der Entscheidung im Einzelfall ist jedoch stets das grundrechtsgleiche Recht des Angeklagten aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Blick zu behalten. Die Entscheidung des Vorsitzenden ist vom Revisionsgericht nicht auf i h- re Richtigkeit, sondern nur darauf hin zu überprüfen, ob sie sich als unvertretbar und damit als objektiv willkürlich erweist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2002 5 StR 130/01, BGHSt 47, 220, 222; Besch luss vom 8. März 2016 3 StR 544/15, BGHSt 61, 160, 161; Senat, Urteil vom 16. Dezember 2016 2 StR 342/15, NStZ 2017, 491, 492; Kissel/Mayer, GVG, 9. Aufl. § 192, Rn. 17; Meyer - Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., GVG § 192 Rn. 7; KK - StPO/Diemer, 7 - 6 - 7. Aufl., GVG § 192 Rn. 6; SSW - StPO/Rosenau, 3. Aufl., GVG, § 192 Rn. 12). Eingedenk des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs des Angeklagten aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt Willkür in diesem Sinne nicht erst bei einer bewussten Fehlentscheidung, sondern bereits dann vor, wenn die mit der Ve r- hinderungsfeststellung des Schöffen verbundene Bestimmung des gesetzlichen Richters grob fehlerhaft ist und sich so weit von der verfassungsmäßigen Garantie des gesetzlichen Richters entfernt, dass sie nicht mehr ger echtfertigt werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 3. März 1982 2 StR 32/82, BGHSt 31, 3, 5; Urteil vom 14. Dezember 2016 2 StR 342/15, aaO, jeweils mwN). bb ) Gemessen hieran offenbart die Entscheidung des Vorsitzenden keine Willkür . Sie lässt eine grun dlegende Verkennung der grundrechtlichen Gara n- tien nicht erkennen. (1) D ie tatsächlichen Voraussetzungen für die Feststellung ein er Verhi n- derung der Schöffin lagen vor . Infolge der Erkrankung der Schöffin waren in ihrer 54 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GVG) ei n- g e treten, die ihrer weiteren Dienstleistung für die Hauptverhandlungstermine am 24. und 27. Oktober 2016 entgegenstanden. Über den angegebenen Hind e- rungsgrund hatte sich der Vorsitzende vor s einer Entscheidung eine zu reiche n- de Tatsachengrundlage verschafft und diese im Hauptverhandlungsprotokoll hinreichend dokumentiert (vgl. Senat, Urteil vom 14. Dezember 2016 2 StR 342/15, aaO) . (2) Angesichts der prognostizierten Dauer der Verhinderung bestehen auch keine durchgreifen den Bedenken mit Blick auf den Zeitpunkt der En t- scheidung. In der konkreten Verfahrenssituation am 24. Oktober 2016 war die 8 9 10 - 7 - Entscheidung des Vorsitzenden, den Verhinderungsfall ohne Zuwarten festz u- stellen und die Hauptverhandlung sofort fortzusetzen, vertr etbar. Die Erkrankung der Schöffin war am 9. Verhandlungstag aufgetreten; ein Fall des § 229 Abs. 3 StPO lag mithin nicht vor (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 8. März 2016 3 StR 544/15, BGHSt 61, 160, 163). Eine Genesung der Schöffin war bis zum 2. Novem ber 2016, dem letzten Tag der Dreiwochenfrist nicht absehbar. Wenngleich der Haftbefehl gegen den Angeklagten M . seit dem 2. September 2016 unter Auflagen außer Vollzug gesetzt war, handelte es sich , wie allen Verfahrensbeteiligten bewusst war, um ei ne Haftsache , bei der zusätzlich Arresthypotheken in erheblichem Umfang ausgebracht waren. D ie erneute Ladung und Anreise mehrerer Auslandszeugen hätte eine deutliche Verzögerung des Verfahrens zur Folge gehabt . Sie hätte zu dem die insgesamt sieben betroff enen Auslandszeugen sowie die weiteren , für den 24. Oktober 2016 geladenen , inländischen Zeugen erheblich belastet . Sie barg die auf der Hand liegende Gefahr eines Beweismittelverlustes, da Zwangsmaßnahmen gegen Auslands zeugen nicht zur Verfügung st eh en. D amit erweist sich die knappe und ohne Zuwarten getroffene Entsch eidung des Vorsitzenden als nachvollziehbar und jedenfalls auch unter Berücksichtigung des verfa s- sungsmäßigen Rechts des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter als nicht grob fehlerhaft. 2. Auch die Strafaussprüche halten im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Zwar hat die Strafkammer rechtsfehlerhaft zu Lasten beider Angeklagten bei der Bemessung der Einzelstrafen berücksich tigt , dass die Tatausführung unter Ausnutzung des guten Rufes deutscher Waren und der deutschen Wir t- schaft erfolgte und die Schädigung dieses guten Rufs zur Folge hatte. Denn die Urteilsgründe tragen weder die eher fernliegende Annahme , die Ang e- 11 12 - 8 - klagten hätten bei dem Export von angeblich hochwertigen Gebra uchtschuhen nach Übersee zum Kilopreis den guten Ruf von deutschen Waren und der deutschen Wirtschaft ausgenutzt, noch die Feststellung, dass dies e r gute Ruf durch ihr Handeln g eschädigt wurde. Die Schilderung en der Käufer , sie hätten der Integrität des de ut schen Lieferanten vertraut, vermag ein jenseits der Täuschung liegendes zu belegen, wie das Einschreiten der deutschen Außenhandelskammer in N . die Schädigung des guten Ruf e s der deutschen Wi rtschaft. Angesichts der zahlreichen weiteren strafschärfenden Gesichtspunkte, der hohen Einzelschäden und der ohnehin moderaten Einzelstrafen zwischen zehn Monaten und zwei Jahren ist es jedoch auszuschließen, dass das Lan d- gericht ohne diese Strafzume ssungserwägung zu geringeren Einzelstrafen g e- kommen wäre. Die Bildung der Gesamtstrafe beim Angeklagten M . lässt keinen ihn beschwerenden Rechtsfehler erkennen. Schäfer RiBGH Prof. Dr. Krehl Bartel ist erkrankt und deshalb gehindert zu unterschreiben. Schäfer Grube Schmidt 13
Full & Egal Universal Law Academy