BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 422/12 vom 29. Januar 2013 in der Strafsache gegen wegen Betrugs - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des General - bundesanwalts und des Beschwerdeführers am 29. Januar 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Frankfurt am Main vom 30. November 2011 mit den z u- gehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch in den Fällen III. 2 - 5 der Urteilsgründe, b) im S trafausspruch in den Fällen III. 1 und 6 der Urteil s- gründe sowie c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und die Kompens a- tionsentscheidung. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts - mittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts z u- rückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hatte den Angeklagten im ersten Rechtszug mit Urteil vom 22. Dezember 2009 wegen Betruges in acht tateinheitlich zusamm entre f- fenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten 1 - 3 - verurteilt. Dieses Urteil hob der Senat auf die Revision des Angeklagten mit Beschluss vom 22. Dezember 2010 (2 StR 386/10) wegen eines durchgreife n- den Verfahrensfehlers auf. N ach Zurückverweisung der Sache hat das Landg e- richt den Angeklagten mit dem angefochtenen Urteil nunmehr wegen Betruges in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu einer Gesam t- freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt un d ausgesprochen, dass hiervon ein Jahr und acht Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahren s- verzögerung als vollstreckt gelten. Die hiergegen gerichtete Revision des Ang e- klagten hat mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang E r- folg; im Übri gen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte und der gesondert verfolgte R . faktische Geschäftsführer der F . AG mit Sitz in der Schweiz, der Angeklagte zudem Ver treter der Zweigniederlassung dieser Gesellschaft in Fr . . In diesem geschäftlichen Rahmen boten sie Eigentumswohnungen auch Personen an, die sich in einer ang e- spannten finanziellen Lage befanden und Geldmittel benötigten, wegen fehl e n- der Kreditwürdigkeit und mangels Sicherheiten aber keine Bankdarlehen erhie l- ten. Sie empfahlen den Kunden den Kauf von Eigentumswohnungen mit der Zusage, ihnen 10 % des Kaufpreises in bar als kick - back - Zahlung zur freien Verwendung zu überlassen und mit dem Versprechen, die F . AG we r- de die Grunderwerbssteuer und die Vertragsnebenkosten übernehmen. Die Wohnungen wurden erst kurz vor dem Weiterverkauf im Auftrag der F . AG von Dritten erworben und mit einem Aufschlag von rund 100 % an die Kä u- fer weiterverkauft. Dem so erhöhten Kaufpreis wurden die Vermittlungsprovis i- 2 - 4 - onen, die Erwerbsnebenkosten der Käufer und die ihnen zugesagten kick - back - Zahlungen entnommen, was den Banken, die 80 bis 90 % des (überhöhten) Kaufpreises finanzierten, ni cht bekannt war. Die zur Sicherung der Rückza h- lungsansprüche zugunsten der Banken bestellten Grundschulden waren de m- entsprechend minderwertig, was von diesen unentdeckt blieb. Die Banken machten die Darlehensgewährung davon abhängig, dass die Käufer die Zahlung des Restkaufpreises nachwiesen. Da die Käufer in der R e- gel über kein Eigenkapital verfügten, bestätigten der Angeklagte und der g e- sondert verfolgte R . oder die beteiligten und in das Geschäftsmodell eing e- weihten Notare gegenüber den Kreditinsti tuten wahrheitswidrig, dass die Käufer den Restkaufpreis entweder durch Zahlung oder Verrechnung geleistet hätten. Zudem legten der Angeklagte bzw. R . den Banken jeweils falsche Bonität s- nachweise der Käufer vor, um deren Kreditfähigkeit vorzutäuschen. H ätten die Banken Kenntnis gehabt von der schlechten Bonität der Käufer und deren fe h- lendem Eigenkapital einerseits sowie der Erhöhung der Kaufpreise zwischen An - und Verkauf um rund 100 % mit der Folge, dass der Betrag der bestellten Grundschulden den Verk ehrswert der Immobilien deutlich überstieg, andere r- seits, so hätten sie die Kredite nicht bewilligt. Sämtliche Finanzierungen wurden - teilweise bereits nach wenigen Monaten - notleidend, so dass die Kreditinstit u- te die Verwertung der als Sicherheit bestel lten Grundschulden betrieben und mit Ausnahme des Falls III. 2 Verluste erlitten. Gegenstand des hiesigen Verfahrens sind Finanzierungsgeschäfte b e- treffend Wohneinheiten in H . und S . sowie Wohnungen in einem Studentenwohnheim in W . . Betreffend die Wohnungen in W . warben der Angeklagte und R . mit einer zweijährigen Mietgarantie, die sie zuvor durch eine Zahlung an die Hausverwaltung des 3 4 - 5 - Wohnheims finanziert hatten, da sie wussten, dass die Wohnungen allenfalls zur Hälfte des garantierten Mietpreises zu vermieten waren. Im Einzelnen kam es zu folgenden Taten: Fall 1 Die F . AG verkaufte dem Erwerber A . 1997 drei Eigentum s- wohnungen des Objekts in H . . A . war geschäftsführender Gesellscha f- ter einer GmbH, für deren Verbindlichkeiten er in Höhe von 500.000 DM als Bürge haftete. Daneben hatte er Schulden mit seiner Ehefrau in Höhe von 1,6 Mio. DM. Gegen ihn erging am 24. Februar 1997 ein Vollstreckungsb e- scheid . Da er die titulierte Forderung nicht begleichen konnte, gab er 1998 die eidesstattliche Versicherung ab. Der Angeklagte vermittelte A . zur Finanzi e- rung seiner Wohnungskäufe an die Deutsche Hypothekenbank und gab dieser gegenüber wahrheitswidrig an, da ss A . die Erwerbsnebenkosten trage. In der von ihm abgegebenen Selbstauskunft verschwieg A . seine Bürgschaftsve r- pflichtung sowie sonstigen Verbindlichkeiten. Auf die ihm gewährten Darlehen in Höhe von zweimal je 342.000 DM und 227.000 DM erbrachte er keine Za h- lungen. Fälle 2 bis 5 Dem Erwerber B . verkaufte die F . AG Anfang 1998 in s- gesamt neun Wohnungen, wobei sechs Finanzierungsgeschäfte verfahrensg e- genständlich sind. Bei B . handelt es sich insofern um einen atypi schen Kunden, als er aufgrund eines monatlichen Nettoverdienstes von 3.800 DM und der Auszahlung eines Bausparvertrages über 120.000 DM ursprünglich grun d- sätzlich solvent und zahlungswillig war. Indes reichten seine Mittel nicht aus, um Kredite für sämtlic he von ihm erworbenen Immobilien auf Dauer zu bedi e- 5 6 7 8 9 - 6 - nen. Der Angeklagte reichte daher die Bonitätsunterlagen gezielt gleichzeitig bei verschiedenen Banken ein, ohne die jeweils anderen davon zu unterrichten. B . kam in den Fällen 2 bis 5 im Jahr 200 0 in Zahlungsverzug; im Fall 5 wurde das Darlehen im Jahr 2003 gekündigt. Insgesamt erbrachte er folgende Zahlungen auf die Darlehen: - im Fall 2: 123.343,12 DM (Darlehensvaluta: 202.000 DM) - im Fall 3: 178.155,81 DM (Darlehensvaluta: 240.000 DM) - im Fall 4: 77.456,34 DM (Darlehensvaluta: 134.000 DM) - im Fall 5: 102.796,48 DM (Darlehensvaluta: 251.000 DM) Fall 6 Dem Erwerber D . verkaufte die F . AG ebenfalls neun Wo h- nungen, wobei hiervon zwei Finanzierungsgeschäfte verfahrensgegenständl ich sind. D . wurde von seiner Hausbank als nicht mehr kreditwürdig anges e- hen, da er nicht nur eigene hohe finanzielle Belastungen hatte, sondern auch als Mitgesellschafter eines Baustoffhandels für dessen Verbindlichkeiten in H ö- he von 200.000 bis 30 0.000 DM als Bürge haftete. Auf Veranlassung des A n- geklagten täuschte D . ein höheres Einkommen vor. Bereits 1999 konnte D . das ihm ein Jahr zuvor gewährte Darlehen in Höhe von 273.000 DM nach Erbringung von Rückzahlungen in Höhe von 14.763,64 DM nicht mehr bedienen. Bei den geschädigten Banken verblieb letztlich nach Abzug der von den Kreditnehmern erbrachten Zahlungen und der Verwertungserlöse aus den Zwangsversteigerungsverfahren von der Summe der Darlehensvaluta ein G e- 10 11 12 - 7 - samtschaden von 47 s- schaden zugrunde gelegt. II. Die Revision des Angeklagten ist mit der Sachrüge überwiegend b e- gründet. Die Berechnung des Betrugsschadens durch das Landgericht hält rechtlicher Nachprüfung nicht sta nd. Dieser Rechtsfehler führt in den Fällen III . 2 - 5 der Urteilsgründe zur Aufhebung der Schuldsprüche, in den Fällen III . 1 und 6 der Urteilsgründe zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen. 1. In den Fällen III. 2 - 5 der Urteilsgründe belege n die getroffenen Fes t- stellungen nicht, dass den kreditgebenden Banken ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist. a) Ein derartiger Schaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Mind e- rung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverf ü- gung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 - 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639). Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darl ehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu e r- mitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Sch aden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit 13 14 15 - 8 - nicht besteht (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - 3 StR 576/08, StV 2010, 78) und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2005 - 2 StR 6/05, NStZ - RR 2005, 374; BGH, B e- schluss vom 5. März 2009 - 3 StR 559/08, NStZ - RR 2009, 206). Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Glä ubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150). Ein Minderwert des Rückzahlungsa n- spruchs, etwa infolge einer Täuschung über die Bonität, kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl. BGH, aaO, NStZ - RR 2005, 374; BGH, aaO, NStZ - RR 2009, 206; Fischer StGB 60. Aufl. § 263 Rn. 133). Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist dabei unter wir t- schaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 5 StR 307/12, wistra 2013, 20 ; BGH, Beschluss vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, 699; BGH, aaO, NStZ 2011, 638, 639; BGH, aaO, BGHSt 53, 198, 202 f.). Entsprechend der Rechtspr e- chung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170 , 229; BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 47) ist er konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wir t- schaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Die banküblichen Bewertung s- ansät ze für Wertberichtigungen können hierbei Anwendung finden; denn ist aufgrund fehlender Bonität des Schuldners und nicht ausreichender Sicherhe i- ten mit einem teilweisen Forderungsausfall zu rechnen, so müssen entspr e- chende bilanzielle Korrekturen vorgenomme n werden (BGH, aaO, NStZ 2012, 16 - 9 - 698, 699). Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Ausfallris i- kos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Sch aden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen. b) Diesen Maßstäben wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht, wenn es zur Feststellung des Schadens im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB allein auf den Vermögensverlust abstellt, der den geschädigten Banken nach Abzug der geleisteten Zahlungen und Verwertung der Grundschulden im Rahmen der Zwangsversteigerung verblieben ist (UA S. 47). Die Strafkammer hätte vielmehr - naheliegend mit sachverständiger Beratung - den Wert des Rückzahlungsa n- spruchs gegenü ber dem Darlehnsschuldner B . unter Berücksichtigung seiner Bonität und der Werthaltigkeit der als Sicherheit bestellten Grundschu l- den zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung ermitteln müssen. Nur bei Vorli e- gen eines täuschungsbedingten Minderwerts des gesicherten Darlehnsrückza h- lungsanspruchs wäre die Annahme eines Schadens - ohne dass es auf den tatsächlichen Verlauf des Darlehnsverhältnisses (noch) ankommt - gerechtfe r- tigt. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen III . 2 - 5, da der Senat unter Berücksichtigung der in den Urteilsgründen mitg e- teilten Umstände zur Leistungsfähigkeit des Darlehnsschuldners B . und zur Werthaltigkeit der bestellten Sicherheiten nicht ausschließen kann, dass letztlich in jedem der fün f Fälle kein relevanter Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist. Zwar spricht Einiges dafür, dass durch die nahezu gleichzeitige Inanspruchnahme von neun Krediten zur Finanzierung von Immobilienerwerben die finanzielle Leistungsfähig keit des Käufers B . in maßgeblicher Weise überstiegen wurde, obwohl er grundsätzlich solvent war, über nicht unerhebliche Rücklagen verfügte und zudem eine wer t- 17 18 - 10 - haltige Aus sicht auf k ick - back - Zahlungen besaß. Ob aber deshalb auch von einer Minder wertigkeit des (gesicherten) Darlehensrückzahlungsanspruchs ausgegangen werden muss, lässt sich anhand der landgerichtlichen Festste l- lungen nicht abschließend beurteilen. Es erscheint durchaus möglich, dass eine eventuelle Wertminderung des persönlich gege n den Erwerber B . g e- richteten schuldrechtlichen Anspruchs durch die dingliche Sicherung der erwo r- benen Grundstücke mit Grundschulden ausgeglichen worden ist. Zwar geht das Landgericht in seinen Feststellungen insoweit davon aus, dass die jeweil ige Grundschuld wegen des nicht dem Darlehensbetrag entsprechenden Ve r- kehrswerts der Wohnung (allein) keine "ausreichende Sicherheit" für das g e- währte Darlehen geboten habe (vgl. UA S. 36), doch berücksichtigt es damit nicht, dass auch eine unter dem Darle hensbetrag liegende dingliche Sicherung im Zusammenhang mit jedenfalls teilweise werthaltigen schuldrechtlichen A n- sprüchen gegen den Darlehensschuldner die Werthaltigkeit des Darlehnsrüc k- zahlungsanspruchs erhalten kann. Im Ergebnis kann der Senat nicht au s- schließen, dass unter Berücksichtigung einer gewissen Werthaltigkeit des schuldrechtlichen Rückzahlungsanspruches und des konkreten Werts der Grundschulden zum Zeitpunkt der Darlehensauskehrung ein relevanter Verm ö- gensschaden nicht gegeben ist. 2. Der S chuldspruch in den Fällen III. 1 und 6 der Urteilsgründe bege g- net dagegen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Angesichts der offensichtlichen Zahlungsunfähigkeit des Erwerbers A . bereits zum Zeitpunkt der Darlehensgewährungen, die durch seine Ü berschuldung und das Ausble i- ben jeglicher Rückzahlungen an das Kreditinstitut belegt wird, kann ausg e- schlossen werden, dass im Fall III. 1 überhaupt kein Schaden entstanden ist. Gleiches gilt im Fall III. 6. Zwar hat der Erwerber D . in geringerem Umfa ng zunächst Ratenzahlungen erbracht. Jedoch ist angesichts des Umstandes, dass er trotz erheblicher Verschuldung insgesamt neun über Darlehen fina n- 19 - 11 - zierte Wohnungen gekauft hat, von fehlender Zahlungsunfähigkeit auszugehen, die mangels hinreichender Kompens ation durch die bestellten Grundschulden einen Vermögensschaden begründet. Da der Rechtsfehler allein in der unte r- bliebenen Bezifferung des Schadensumfangs liegt, sind in beiden Fällen ledi g- lich die Strafaussprüche aufzuheben. 3. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen III. 2 - 5 und der Stra f- aussprüche in den Fällen III. 1 und 6 zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe und der Kompensationsentscheidung nach sich. Becker Berger Krehl RiBGH Dr. Eschelbach ist Ott erk rankt und daher gehindert zu unterschreiben. Becker 20
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