BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS2 StR 423/03 vom18. Februar 2004in der Strafsachegegen1.2.wegenDiebstahls u.a. - 2 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 18. Februar 2004 ge-mäß § 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO beschlossen:1. Auf die Revisionen der Angeklagten M. undJ. wird das Urteil des Landgerichts Trier vom17. März 2003, soweit es diese Angeklagten und den Ange-klagten Ju. betrifft,im Schuldspruch dahin geändert, daßder Angeklagte M. wegen einer Beihilfe zu 164 Fällendes schweren Bandendiebstahls sowie wegen Diebstahls oderHehlerei,der Angeklagte Ju. wegen einer Beihilfe zu 153 Fällen desschweren Bandendiebstahls sowie tatmehrheitlich wegenschweren Bandendiebstahls in drei Fällenund der Angeklagte J. wegen einer Beihilfe zu 147Fällen des schweren Bandendiebstahls sowie tatmehrheitlichwegen schweren Bandendiebstahls in acht Fällen und wegenversuchten Computerbetrugs schuldig ist.Im übrigen werden die Angeklagten freigesprochen.2. Das vorbezeichnete Urteil wird aufgehobenbeim Angeklagten M. in den 23 Einzelstrafaussprü-chen wegen Diebstahls wahlweise wegen gewerbsmäßigerHehlerei, - 3 -bei dem Angeklagten Ju. in den 21 Einzelstrafaussprü-chen wegen Diebstahls wahlweise wegen gewerbsmäßigerHehlerei,bei dem Angeklagten J. in den 21 Einzelstrafaus-sprüchen wegen Diebstahls wahlweise wegen gewerbsmäßigerHehlereiund in den Aussprüchen über die jeweiligen Gesamtstrafen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-sen.Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Diebstahls in164 Fällen oder gewerbsmäßiger Hehlerei in 23 Fällen und wegen Diebstahlsoder Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und elf Monaten,den Angeklagten Ju. wegen Diebstahls in 156 Fällen oder gewerbsmäßi-ger Hehlerei in 21 Fällen sowie wegen Diebstahls in drei Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zwei Monaten und den AngeklagtenJ. wegen Diebstahls in 155 Fällen oder gewerbsmäßiger Hehlerei in21 Fällen sowie wegen Diebstahls in acht Fällen und versuchten Computerbe-trugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Ange- - 4 -klagten J. und Ju. im übrigen (vom Vorwurf der wahlweise an-geklagten Hehlerei bei den Fällen der eindeutigen Verurteilung) freigespro-chen. Dagegen wenden sich die Revisionen des Angeklagten M. undJ. .1. Die von dem Angeklagten J. erhobene Aufklärungsrüge istjedenfalls unbegründet. Die von der Revision vermißte weitere Beweiserhe-bung zu den Reisen des Angeklagten drängte sich nicht auf, nachdem der Paßdes Angeklagten von allen Verfahrensbeteiligten in Augenschein genommenworden war.2. Die von beiden Revisionen erhobenen Sachrügen führen zu den ausdem Beschlußtenor ersichtlichen Schuldspruchänderungen, die gemäß § 357StPO auf den nichtrevidierenden Angeklagten Ju. zu erstrecken sind, undzur Aufhebung der Strafaussprüche führen. Im übrigen sind sie unbegründet imSinne von § 349 Abs. 2 StPO.Nach den Feststellungen hatten die Angeklagten, die im engen persönli-chen Kontakt zueinander standen, sich mit weiteren litauischen Landsleutenzusammengeschlossen, um im Großraum T. Fahrzeuge aufzubrechen undaus ihnen technische Geräte zu entwenden. Diese wurden zunächst gesam-melt, unter anderem in einem Erddepot und der - auch den anderen Gruppen-mitgliedern zugänglichen - Wohnung des Angeklagten J. und an-schließend in Litauen verwertet. Aus dem Erlös wurden die Angeklagten ent-lohnt, wobei feste Gewinnanteile verabredet waren. Seit Mitte 2001 bis Ende2001 wurden von den Mitgliedern der Gruppe die verfahrensgegenständlichen164 Diebstähle begangen. Eine unmittelbare täterschaftliche Beteiligung an - 5 -diesen Diebstählen konnte das Landgericht nur hinsichtlich des AngeklagtenJu. in drei Fällen (II. 22 a - c der Urteilsgründe) und hinsichtlich des An-geklagten J. in acht Fällen (Fälle II. 1 a - h) feststellen. Weiter hat esvon diesen 164 Diebstahlstaten bei dem Angeklagten Ju. acht Fälle undbei dem Angeklagten J. neun Fälle nach § 154 Abs. 2 StPO einge-stellt. Soweit eine unmittelbare Beteiligung der Angeklagten an den Diebstäh-len nicht festgestellt werden konnte, hat das Landgericht jeweils eine Wahlfest-stellung zwischen Diebstahl (nach §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB)und gewerbsmäßiger Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) angenommen. Dabeihat es die in einer Nacht begangenen mehreren Diebstahlstaten jeweils alseine gewerbsmäßige Hehlerei angesehen.Die rechtliche Würdigung des Landgerichts begegnet in mehrfacherHinsicht durchgreifenden Bedenken.a) Die Verurteilung wegen (wahlweiser) Hehlerei hat das Landgerichtdarauf gestützt, daß die Angeklagten an den in den Depots gelagerten Beute-stücken gemeinschaftlichen Besitz und Verfügungsgewalt erlangt hätten, auchsoweit sie nicht selbst die Diebstähle ausgeführt hätten. Sie hätten sich daherdie Beutestücke im Sinne des Hehlereitatbestands verschafft. Dies hält rechtli-cher Prüfung nicht stand:Zwar kann ein "sich Verschaffen" im Sinne des § 259 StGB auch bei derErlangung von Mitbesitz und Mitverfügungsgewalt an einer gestohlenen Sachegegeben sein, etwa wenn der Vortäter die Sache mehreren Personen, z. B.Gesellschaftern überträgt. Dies gilt aber nicht ohne weiteres, wenn der Vortäterselbst an der Sache Mitbesitz und Mitverfügungsgewalt behält. In einem sol- - 6 -chen Fall kommt Hehlerei nur in Betracht, wenn jeder der Mitbesitzer für sichunter Ausschluß des anderen Teils verfügungsberechtigt sein soll, hingegenscheidet Hehlerei aus, wenn eine Verfügung über die Sache nur gemeinschaft-lich erfolgen kann (BGHSt 35, 173, 176). Letzteres war hier gegeben. Die An-geklagten haben zwar den gemeinschaftlichen Besitz an den Beutestückenzusammen mit den anderen Bandenmitgliedern - siehe zur Bande unter b) -erlangt. Mitbesitz hatten aber gerade auch diejenigen Mitglieder, die die Sa-chen entwendet hatten. Auch Verfügungsgewalt kam den Angeklagten nur ge-meinsam mit den anderen Bandenmitgliedern zu. Denn wenn auch die Ange-klagten wie alle Bandenmitglieder Zugang zu den Depots hatten, ist nach denFeststellungen auszuschließen, daß jeder für sich unabhängig von den ande-ren allein über die jeweiligen Beutestücke verfügen konnte. So durften etwa dieDiebstahlstäter nur das in den Fahrzeugen aufgefundene Bargeld behalten,das unter ihnen nach bestimmten Maßstäben aufgeteilt wurde. Gelegentlich isteinem Mittäter ein erbeutetes Handy zum eigenen Gebrauch - ersichtlich nachAbsprache mit anderen - zur Verfügung gestellt worden. Schließlich sprichtauch die Verabredung fester Gewinnanteile gegen die Annahme, daß jedesMitglied sich nach Gutdünken aus den Beutestücken bedienen durfte. Da mit-hin auch die Gruppenmitglieder, die den Diebstahl selbst ausgeführt hatten,Mitbesitz und Mitverfügungsgewalt behalten hatten, kommt Wahlfeststellungmit Hehlerei als Alternativtat nicht in Betracht.b) Dies bedeutet nicht, daß eine Verurteilung der Angeklagten wegender Diebstahlstaten, bei denen ihre unmittelbare Täterschaft nicht festgestelltwerden konnte, nicht erfolgen kann. Nach den Feststellungen haben die Ange-klagten, soweit sie nicht selbst als Täter in Betracht kommen, jedenfalls den dieDiebstähle ausführenden Tätern Hilfe geleistet. - 7 -Die Angeklagten waren Mitglieder einer Bande. Sie haben sich mit denanderen Mitgliedern der Gruppe zur fortgesetzten Begehung von Diebstählenzusammengeschlossen. Dabei haben sie feste Vereinbarungen getroffen, daßdie Diebstähle jeweils von mehreren Gruppenmitgliedern arbeitsteilig ausge-führt, die Beutestücke in Depots gesammelt und dann von einzelnen von ihnennach Litauen transportiert und verwertet werden sollten. Insbesondere solltendie jeweiligen Taten allen zugute kommen, sie erhielten feste Gewinnanteile.Danach ist davon auszugehen, daß die Angeklagten die anderen Bandenmit-glieder, soweit sie nicht selbst unmittelbar beteiligt waren, bei ihren jeweiligenTaten mindestens psychisch unterstützt haben, so daß jedenfalls Beihilfe zuden von diesen begangenen Diebstählen vorliegt. Da weitere Feststellungenzur Frage, wann die Angeklagten (über die bereits festgestellten Taten hinaus,die Gegenstand eindeutiger Verurteilung waren) die Taten unmittelbar ausge-führt haben, auch in einer erneuten Hauptverhandlung nicht möglich erschei-nen, sind die Angeklagten in diesen Fällen unter Anwendung des in-dubio-Satzes lediglich wegen Beihilfe - und erneut zugunsten der Angeklagten - le-diglich wegen einer Beihilfehandlung, die sich auf alle Diebstahlstaten ausge- wirkt hat, zu verurteilen.Da nach den Feststellungen die Diebstähle jeweils von mehreren Ban-denmitgliedern verübt wurden und dabei die Regelbeispiele nach § 243 Abs. 1Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB verwirklicht wurden, sind die Angeklagten jeweils we-gen einer Beihilfe zum schweren Bandendiebstahl - soweit die AngeklagtenJu. und J. als Täter bei drei (II. 22 a - c) bzw. bei acht Dieb-stählen (II. 1 a h) zusammen mit anderen unbekannt gebliebenen Banden-mitgliedern festgestellt sind - wegen schweren Bandendiebstahls zu verurtei- - 8 -len. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Verurteilung wegenschweren Bandendiebstahls nicht entgegen, daß nicht bekannt ist, welcheBandenmitglieder die Taten jeweils ausgeführt haben bzw. wer die Mittäter vonJu. bzw. J. bei den von ihnen täterschaftlich begangenen Dieb-stählen waren. Es genügt für den Tatbestand des Bandendiebstahls, wenn einBandenmitglied mit einem anderen Bandenmitglied in irgendeiner Weise, etwaauch als Gehilfe, zusammenwirkt. Daß jeweils mehrere auch am Tatort anwe-sende Bandenmitglieder die Diebstähle ausgeführt haben, hat das Landgerichtfestgestellt.Der Schuldspruch war danach wie geschehen zu ändern. Dabei warenbei den Angeklagten Ju. und J. zugleich Zählfehler der Kammerzu berichtigen. Bei dem Angeklagten Ju. sind in den dem Angeklagtenvorgeworfenen 156 Diebstahlstaten auch die drei täterschaftlich begangenenDiebstähle (II. 22 a - c) erfaßt, so daß nur eine Beihilfe zu 153 Fällen desschweren Bandendiebstahls anzunehmen ist. Bei dem Angeklagten J. hat die Kammer die Fälle II. 13 a - i nach § 154 Abs. 2 StPO einge-stellt, jedoch statt neun Fällen nur einen Fall als eingestellt berücksichtigt. DerAngeklagte J. ist daher wegen Beihilfe zu 147 Fällen des schwerenBandendiebstahls zu verurteilen. Er ist darüber hinaus wegen - täterschaftlichbegangenen - schweren Bandendiebstahls in 8 Fällen zu verurteilen.Der Senat konnte die Schuldspruchänderung selbst vornehmen. § 265StPO steht nicht entgegen. Den Angeklagten war in der Anklage wahlweiseschwerer Bandendiebstahl oder Hehlerei vorgeworfen worden. Es ist auszu-schließen, daß sie sich gegen den geänderten Schuldvorwurf wirksamer hättenverteidigen können. - 9 -Die Schuldspruchänderung war nach § 357 StPO auf den AngeklagtenJu. zu erstrecken. Statt der Verurteilung wegen der alternativ begange-nen täterschaftlichen Diebstähle in 156 Fällen wahlweise gewerbsmäßigerHehlerei in 21 Fällen kommt lediglich eine Beihilfe zu 153 Fällen des schwerenBandendiebstahls (mit günstigerem Strafrahmen) in Betracht. Die Schuld-spruchänderung auf schweren Bandendiebstahl ist auch hinsichtlich der dreiFälle der eindeutigen Verurteilung geboten, weil sie sich jedenfalls insgesamtim wesentlichen zu seinen Gunsten ausgewirkt hat und es sonst zu schwer er-träglichen Widersprüchen käme (vgl. bei einer teilweise zu Lasten des Nichtre-videnten erfolgten Schuldspruchänderung: Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. §357 Rdn. 6 m.w.N., siehe auch BGH, Beschluß v. 29. Oktober 1996 - 4 StR414/96).Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der Einzelstrafaus-sprüche zur Folge, soweit die Angeklagten wegen Diebstahls wahlweise wegengewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden sind. Das Landgericht wird insoweitfür die durch eine Tat begangene Beihilfe an 164 bzw. 153 bzw. 147 als schwe-rer Bandendiebstahl zu beurteilenden Taten für jeden Angeklagten jeweils eineEinzelstrafe festzusetzen haben. Die Aufhebung der Einzelstrafaussprüchezieht die Aufhebung der Gesamtstrafenaussprüche nach sich. Soweit die An-geklagten als Täter verurteilt sind (M. Fall II. 24, Ju. Fälle II. 22a - c, J. Fall II. 1 a - h und 25) bleiben die Einzelstrafaussprüche be-stehen. - 10 -Die Feststellungen zum Strafausspruch sind von dem Rechtsfehler nichtbetroffen und können bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen bleibenmöglich.Rissing-van Saan Otten Rothfuß Fischer Roggenbuck
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