BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 430/09 vom 25. November 2009 in der Strafsache gegen wegen Urkundenunterdr374ckung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. November 2009, an der teilgenommen haben: der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer als Vorsitzender, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Prof. Dr. Schmitt und Prof. Dr. Krehl, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt und Rechtsanwalt als Verteidiger, der Angeklagte D. in Person Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Kassel vom 10. Juni 2009 mit den Feststellungen aufge-hoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Urkundenunter-dr374ckung freigesprochen. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachr374ge Erfolg. 1 I. Nach den Feststellungen war der Angeklagte im Tatzeitraum Amtsleiter des Stra337enverkehrsamtes in K. . Dort waren im Jahr 2004 Planungsleis-tungen f374r die Erneuerung der Hafenbr374cke zu vergeben, f374r die der Magistrat der Stadt K. 200.000 200 zur Verf374gung gestellt hatte. Zwei Ingenieurb374ros wurden gebeten, Angebote abzugeben. Die E. GmbH aus L. 374bermit- 2 - 4 - telte mit Schreiben vom 6. Dezember 2004 ein Angebot 374ber 197.553,60 200, die W. und P. GmbH aus K. einen Tag sp344ter ein solches 374ber 258.808,56 200. Der Angeklagte, der die in K. ans344ssige Firma W. und P. GmbH bevorzugte, besprach diese Angebote mit dem zust344ndigen Stadtbaurat, der sich mit der Beauftragung der K. er Firma einverstanden zeigte. Nach einem Gespr344ch des Angeklagten mit dem Gesch344ftsf374hrer der W. und P. GmbH legte diese ein neues g374nstigeres Angebot 374ber 194.465,53 200 vor. Zwischenzeitlich hatte der Angeklagte das Schreiben mit dem urspr374ngli-chen Angebot dem Vorgang entnommen und in seinen Dienstschrank gelegt. 3 Der Angeklagte besprach sich erneut mit dem Stadtbaurat. Nach dessen Zustimmung beauftragte er einen Mitarbeiter des Stra337enverkehrsamtes, den Zeugen S. , mit der Fertigung einer Magistratsvorlage, die eine Vergabe an die Firma W. und P. GmbH vorsah. Auf dessen Nachfrage, ob mit der Firma E. GmbH nachverhandelt werden solle, lie337 er wissen, dass der Oberb374rgermeister die Vergabe so w374nsche. Tats344chlich hatte dieser zu kei-nem Zeitpunkt einen entsprechenden Wunsch ge344u337ert. 4 Daraufhin fertigte der Zeuge S. , der den bisherigen Ablauf des Verfahrens zuvor in einem Vermerk festgehalten hatte, die Magistratsvorlage nach Anweisung. Sie enthielt lediglich das Angebot, welchem der Zuschlag er-teilt werden sollte, sowie eine schriftliche Ausfertigung des Beschlusses. Das urspr374ngliche Angebot der Firma W. und P. GmbH w344re der Ma-gistratsvorlage auch nicht beigef374gt worden, wenn es dem Zeugen S. vorgelegen h344tte. 5 Das Revisionsamt, dem die Angelegenheit zur Pr374fung vorgelegt worden war, beanstandete die vorgesehene Vergabe auf das g374nstigste Angebot nicht. 6 - 5 - Es 344u337erte allerdings - in Kenntnis des Umstandes, dass es ein erstes Angebot der Firma W. und P. GmbH gegeben hatte, das nachgebessert worden war - Bedenken, ob dies mit dem auch bei freiwilliger Vergabe zu be-r374cksichtigenden Grundsatz des chancengleichen Wettbewerbs in Einklang stehe. Am 7. Februar 2005 kam es zur antragsgem344337en Vergabe der Pla-nungsleistungen an die Firma W. und P. GmbH, noch bevor der dem Oberb374rgermeister und dem Baustadtrat zugeleitete Vermerk des Revisi-onsamtes von diesen zur Kenntnis genommen worden war. Bei der Stadt K. gibt es keine Aktenordnung. Die Akten in den jewei-ligen Vergabeverfahren werden - wie auch im Vergabeverfahren "Hafenstra-337e" - im Fachamt gef374hrt. Dem Angeklagten war dies bewusst; ihm war auch klar, dass es sich bei dem ersten Angebot der Firma W. und P. GmbH um eine Urkunde handelte, die ihm nicht geh366rte und die er durch das Ablegen in seinem Dienstschrank der Beweisf374hrungsberechtigten entzogen hatte. Er rechnete allerdings weder mit einer Anforderung des Angebots durch Bedienstete der Stadt K. noch erwartete er, dass die nicht ber374cksichtigte Firma E. GmbH die Rechtm344337igkeit des Vergabeprozesses gerichtlich 374ber-pr374fen lassen w374rde. 7 Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Urkundenunter-dr374ckung freigesprochen. Es ist zwar davon ausgegangen, dass er eine ihm nicht geh366rende Urkunde durch Ablegen in seinem Dienstschrank unterdr374ckt und damit der beweisf374hrungsberechtigten Stadt K. entzogen habe (UA S. 9). Dies habe er getan, "um sicher zu stellen, dass die Vergabe auch an das B374ro W. erfolge und auch sp344ter kein Zweifel an der Rechtm344337igkeit des Vergabeverfahrens aufkomme" (UA S. 10). Es fehle jedoch an der f374r den sub-jektiven Tatbestand erforderlichen Nachteilszuf374gungsabsicht. Nachteil im Sin-ne von 247 274 StGB sei ein Nachteil in der Beweisf374hrung. Ein solcher Nachteil 8 - 6 - liege vor, wenn durch das Fehlen der Urkunde das Beweisf374hrungsrecht des Beweisf374hrungsberechtigten in einer aktuellen Beweissituation vereitelt werde. Daran fehle es jedoch. Denn die m366glichen Situationen, in denen die Urkunde als Beweismittel h344tte eingesetzt werden k366nnen, seien nicht eingetreten (UA S. 11). Abstrakte, lediglich denkm366gliche Beweissituationen - wie sie vorliegend gegeben seien - seien aber vom Begriff des Nachteils nicht umfasst (UA S. 13). Schlie337lich habe sich der Angeklagte auch keiner versuchten Urkundenunter-dr374ckung schuldig gemacht. Er sei nicht vom Vorliegen einer aktuellen Beweis-situation ausgegangen, denn er habe weder damit gerechnet, dass die Urkunde seitens eines Bediensteten im Zuge des Vergabeverfahrens der Stadt K. angefordert werden w374rde, noch habe er erwartet, dass die Firma E. GmbH das Vergabeverfahren in einem Zivilverfahren 374berpr374fen lassen w374rde. Auch habe er sich keine sonstige Situation vorgestellt, in der die Urkunde von Bedeu-tung f374r die Beweisf374hrung gewesen w344re. II. Dies h344lt sachlich-rechtlicher Pr374fung nicht stand. 9 1. Spricht der Tatrichter einen Angeklagten frei oder sieht er von einer weiterreichenden Verurteilung ab, weil er Zweifel an dessen T344terschaft nicht zu 374berwinden vermag, so ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hin-zunehmen. Dieses hat insoweit nur zu beurteilen, ob dem Tatrichter bei der Beweisw374rdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweisw374rdigung widerspr374chlich, unklar oder l374ckenhaft ist, gegen Denkge-setze oder gesicherte Erfahrungss344tze verst366337t oder wenn an die zur Verurtei-lung erforderliche Gewissheit 374berspannte Anforderungen gestellt worden sind (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ-RR 2004, 238; 2005, 147). 10 - 7 - 2. Gemessen hieran erweist sich die Beweisw374rdigung des Landgerichts als rechtsfehlerhaft. Die Ausf374hrungen der Kammer zum Nichtvorliegen der Nachteilsabsicht stellen sich als widerspr374chlich dar. 11 So stellt das Landgericht zum einen fest, dass der Angeklagte mit dem Ablegen des Angebots in seinem Dienstschrank eine Urkunde dem Beweisf374h-rungsberechtigten entzogen und dies auch gewollt habe (UA S. 7, 9). Dabei geht es von der Einlassung des Angeklagten aus, der eine Vergabe der Pla-nungsarbeiten an die Firma W. und P. GmbH habe erreichen wollen. Um dies sicher zu stellen und das sp344tere Entstehen von Zweifeln an der Rechtm344337igkeit des Vergabeverfahrens auszuschlie337en, habe er verhindern m374ssen, dass die Urkunde zur Akte genommen und so aktenkundig werde, dass mit einem Bieter nachverhandelt worden sei (UA S. 10). 12 Zum anderen verneint das Landgericht an anderer Stelle eine Strafbar-keit mit der Erw344gung, der Angeklagte habe weder mit der Anforderung der Ur-kunde im Rahmen des laufenden Vergabeverfahrens bei der Stadt K. ge-rechnet noch erwartet, dass das Vergabeverfahren in einem Zivilprozess 374ber-pr374ft werden w374rde. Auch habe er sich keine sonstige Situation vorgestellt, in der die Urkunde von Bedeutung f374r die Beweisf374hrung gewesen w344re (UA S. 14). 13 Diese Feststellungen der Kammer zum Vorstellungsbild des Angeklagten sind miteinander nicht in Einklang zu bringen. Fehlte es dem Angeklagten an jeglicher Vorstellung einer Situation, in welcher die Urkunde von Bedeutung gewesen sein k366nnte, kann sein Handeln nicht zugleich von dem Bestreben geleitet gewesen sein, gerade durch Unterdr374ckung der Urkunde das sp344tere Entstehen von Zweifeln an der Rechtm344337igkeit des Vergabeverfahrens auszu-schlie337en. Die Vorstellung, durch das Beiseiteschaffen der Urkunde m366glicher- 14 - 8 - weise aufkommenden Bedenken an der Rechtm344337igkeit der Vergabe entge-genwirken zu k366nnen, setzt vielmehr gerade die - von der Kammer geteilte - Einsch344tzung voraus, dass die Urkunde Einfluss auf die Beurteilung des Verga-beverfahrens haben und damit f374r die Beweisf374hrung von Bedeutung sein konn-te (vgl. UA S. 12). Warum der Angeklagte schlie337lich verhindern "musste", es aktenkundig werden zu lassen, dass mit einem Bieter nachverhandelt worden war, erschlie337t sich nicht, wenn er zugleich davon ausgegangen sein soll, dass es zu einer sp344teren 334berpr374fung des Verfahrens vor den Zivilgerichten nicht kommen w374rde. 3. Dar374ber hinaus ist zu besorgen, dass die Strafkammer ihrer Entschei-dung eine unzutreffende Auslegung des Begriffs der Nachteilsabsicht zugrunde gelegt hat. 15 Ohne Rechtsfehler geht die Kammer zwar davon aus, dass ein Nachteil in jeder Beeintr344chtigung des Beweisf374hrungsrechts eines Dritten liegen kann (vgl. BGHSt 29, 192, 196) und darunter vor allem die Vereitelung der Nutzung des gedanklichen Inhalts einer Urkunde in einer aktuellen Beweissituation zu verstehen ist (vgl. BGHR StGB 247 274 Nachteil 1). Nachvollziehbar geht sie auch davon aus, dass letztendlich kein (objektiver) Nachteil eingetreten ist, weil sich eine Situation, in der es zu einer Verletzung des Beweisf374hrungsinteresses ei-nes Berechtigten gekommen w344re, nicht eingestellt hat. Daraus aber den Schluss zu ziehen, die Nachteilsabsicht des 247 274 StGB habe nicht vorgelegen, greift zu kurz. Bei der Pr374fung, ob die f374r die Tatbestandsverwirklichung erfor-derliche, auf einen entsprechenden Nachteil bezogene Absicht gegeben ist, verkennt das Landgericht n344mlich, dass es hierf374r nicht darauf ankommt, ob der Nachteil - was es ausf374hrlich er366rtert (UA S. 11 - 13) - tats344chlich eingetreten ist; ausreichend ist es, dass es dem T344ter auf die Verwirklichung des Nachteils 16 - 9 - ankommt oder ihm zumindest bewusst ist, dass seine Tat einen Nachteil zur Folge haben muss (vgl. BGH NJW 1953, 1924). Erforderlich ist dabei nicht die Vorstellung des T344ters, dass die Verwen-dung der Urkunde, die unterdr374ckt wird, unmittelbar bevorstehe oder jedenfalls in absehbarer Zeit zu erwarten sei. Es gen374gt vielmehr, wenn er wei337, dass der Urkunde eine potentielle Beweisbedeutung innewohnt, die sich jederzeit reali-sieren kann, und es ihm auf die Beeintr344chtigung eines sich darauf beziehen-den Beweisf374hrungsrechts ankommt oder er dies als notwendige Folge seines Handelns hinnimmt. Auf eine bestimmte konkret bevorstehende Situation, in der die unterdr374ckte Urkunde f374r die Beweisf374hrung beachtlich werden k366nnte, braucht sich die Vorstellung des T344ters nicht zu beziehen. L344sst sich der T344ter ein, 374berhaupt nicht mit einer m366glichen sp344teren Verwendung der Urkunde durch Dritte gerechnet zu haben, kann dies im 334brigen nur dann zum Fehlen der Nachteilsabsicht f374hren, wenn sich zugleich eine Erkl344rung daf374r finden l344sst, warum die Urkunde dennoch unterdr374ckt worden ist. 17 Fischer Roggenbuck Appl Schmitt Krehl
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