BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 43/09 vom 22. April 2009 in der Strafsache gegen wegen Betrugs u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. April 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, Richter am Bundesgerichtshof Rothfu337, Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl, Prof. Dr. Schmitt, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts Darmstadt vom 29. August 2008 bez374glich des Angeklag-ten B. jeweils mit den Feststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abge-sehen hat und im Ausspruch der Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision der Staats-anwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsm344337igen Betruges in Tateinheit mit gewerbsm344337iger Urkundenf344lschung in zw366lf F344llen, versuch-ten gewerbsm344337igen Betruges in Tateinheit mit gewerbsm344337iger Urkundenf344l-schung in zehn F344llen sowie wegen Urkundenf344lschung in zwei F344llen, davon in einem Fall in Tateinheit mit mittelbarer Falschbeurkundung und falscher Versi-cherung an Eides Statt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verur-teilt. Dagegen richtet sich die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision der Staats-anwaltschaft, die auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung be-schr344nkt ist. Die Beschr344nkung ist jedoch hinsichtlich des Gesamtstrafenaus-spruchs unwirksam, weil das Landgericht die Bemessung der Gesamtstrafe mit 1 - 4 - der Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung verkn374pft hat (UA S. 205, 209). Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg. 1. Nach den Feststellungen begann die kriminelle Karriere des jetzt 38j344hrigen Angeklagten, der weder 374ber einen Schulabschluss noch 374ber eine Berufsausbildung verf374gt, bereits im fr374hen Jugendalter. Er wurde 1994 mit un-befristeter Wirkung aus dem Bundesgebiet ausgewiesen und in der Folgezeit mehrfach, zuletzt am 10. Mai 2006, in sein Heimatland T374rkei abgeschoben, kehrte jedoch immer wieder nach kurzer Zeit illegal mit Hilfe gef344lschter Aus-weisdokumente zur374ck. Seinen vom Gl374cksspiel gepr344gten Lebensstil finanzier-te er durch die Begehung von Straftaten. Der Angeklagte ist vielfach vorbestraft. Zuletzt verurteilte ihn das Landgericht Hanau am 13. September 2004 wegen gewerbsm344337igen Betrugs in Tateinheit mit gewerbsm344337iger Urkundenf344lschung in sechs F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Die Strafvoll-streckung war am 10. Mai 2006 erledigt. Bei den jetzt abgeurteilten Betrugsta-ten hatte der Angeklagte ihm zuverl344ssig und vertrauensw374rdig erscheinende t374rkische Landsleute angeworben und mit falschen Personalpapieren (u. a. ge-f344lschten t374rkischen P344ssen und gef344lschten Verdienstbescheinigungen) aus-gestattet, die dann gegen Entlohnung in der 374berwiegenden Anzahl der F344lle bei verschiedenen Banken Kredite beantragten und die ausgezahlten Kreditbe-tr344ge dem Angeklagten aush344ndigten. In anderen F344llen lie337 der Angeklagte seine Mitt344ter mit Hilfe der falschen Personalpapiere Mobilfunkvertr344ge oder Kaufvertr344ge 374ber M366bel und Elektroger344te abschlie337en. Das Landgericht hat eine Einsatzstrafe von vier Jahren sowie weitere Einzelstrafen von drei Jahren und sechs Monaten (viermal), drei Jahren (viermal), zwei Jahren und sechs Monaten (dreimal), zwei Jahren und drei Monaten (dreimal), zwei Jahren (ein-mal), einem Jahr und neun Monaten (viermal), einem Jahr (zweimal) und neun Monaten (zweimal) verh344ngt und daraus die Gesamtstrafe von acht Jahren ge-bildet. 2 - 5 - 2. Die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung weist Rechtsfehler auf. 3 Die formalen Voraussetzungen des 247 66 Abs. 2 StGB liegen vor. Sach-verst344ndig beraten hat die Strafkammer beim Angeklagten einen Hang zu er-heblichen Straftaten festgestellt, aufgrund dessen ernsthaft zu besorgen sei, dass er weitere erhebliche Straftaten begehen werde. Zutreffend hat sie f374r die von ihr bejahte Gef344hrlichkeit des Angeklagten auf den Zeitpunkt der Hauptver-handlung abgestellt (std. Rspr.; vgl. u. a. BGH NStZ-RR 2004, 202; 2005, 337; NStZ 2007, 401). Gleichwohl hat sie in der Erwartung, 204dass ein erstmals durch-lebter, als einschneidend empfundener langj344hriger Freiheitsentzug seine Wir-kung nicht verfehlen und unter dem Eindruck eines erstmals langj344hrigen Straf-vollzugs und mit dem Fortschreiten des Lebensalters des Angeklagten bei die-sem eine weitere Haltungs344nderung eintreten223 werde, von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen. 4 Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Die Entscheidung ge-m344337 247 66 Abs. 2 StGB liegt zwar im pflichtgem344337en Ermessen des Tatrichters und ist deshalb der Kontrolle durch das Revisionsgericht nur begrenzt zug344ng-lich (vgl. nur BGHR StGB 247 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 2). Die hier von der Strafkammer ma337geblich f374r die Ablehnung der Sicherungsverwahrung he-rangezogenen Gesichtspunkte gehen jedoch teilweise von einem rechtlich nicht zutreffenden Ansatz aus, teilweise finden sie in den Feststellungen keine aus-reichende Grundlage oder stehen sogar im Widerspruch hierzu. 5 a) Die Sicherungsverwahrung nach 247 66 Abs. 2 StGB setzt keine Vorver-urteilung und mithin auch keine Vorverb374337ung (l344ngerer) Freiheitsstrafe voraus. Dass der Angeklagte bisher zu keinen l344ngeren Strafen als zwei Jahre Frei-heitsstrafe oder zwei Jahren zwei Monaten Jugendstrafe verurteilt worden ist, 6 - 6 - von denen er nicht mehr als jeweils mehrere Monate in Folge verb374337t hat, ist als solches ebenso wenig ein gegen die Anordnung der Sicherungsverwahrung sprechender Umstand wie die Tatsache, dass es dem Angeklagten in der Ver-gangenheit in einer Vielzahl von F344llen gelungen ist, von ihm begangene Straf-taten seinem Bruder A. , der seit 1992 unbekannten Aufenthalts ist, in die Schuhe zu schieben. Eine fr374here Unbestraftheit oder nur geringf374gige Vorstra-fen k366nnten zwar darauf hinweisen, dass es sich bei den jetzt abzuurteilenden Taten um ein Augenblicksversagen gehandelt hat und der Angeklagte in der Lage ist, seinen Hang zu kriminellen Taten zu beherrschen. Hier aber weisen die Urteilsfeststellungen aus, dass der Angeklagte seit seiner fr374hen Jugend durchg344ngig Straftaten begangen hat. b) Soweit die Strafkammer Ans344tze eines Umkehrwillens (vgl. BGH, NStZ 2005, 212 Rdn. 6 f.) in der teilgest344ndigen Einlassung des Angeklagten und in dem von ihm ernsthaft ge344u337erten Therapiewillen erblickt, ist dies nicht ohne weiteres mit den Feststellungen vereinbar. Nach den Ausf374hrungen des Sachverst344ndigen, von deren Richtigkeit die Strafkammer 374berzeugt ist, besteht beim Angeklagten neben der pathologischen Spielsucht eine dissoziale Pers366n-lichkeitsst366rung mit histrionischen Pers366nlichkeitsanteilen, wobei bei ihm sogar das Vollbild des 204Psychopathen223 erf374llt ist, ohne dass seine Schuldf344higkeit bei den Taten erheblich eingeschr344nkt war. Eine hinreichende Bereitschaft und F344-higkeit, Verantwortung f374r sein Handeln zu 374bernehmen, konnte der Sachver-st344ndige nicht feststellen. Vielmehr schreibe der Angeklagte seinen deliktischen Lebensverlauf im Wesentlichen schicksalhaften und situativen Umst344nden zu und sehe sich selbst als gener366sen Menschen, der anderen stets zur Hilfe eile und wegen seiner Naivit344t immer nur ausgenutzt worden sei. Entsprechend ha-be er sich auch in der Hauptverhandlung eingelassen, wonach er seinen Mitt344-tern E. und Bi. nur habe helfen wollen. W344hrend der Angeklagte er-kannt habe, dass hinsichtlich seiner Spielsucht 226 die die Strafkammer als weni- 7 - 7 - ger gravierend gewertet hat, weil er selbst ein eher kontrolliertes Spielverhalten geschildert habe 226 ein Behandlungsbedarf bestehe, sei eine echte Einsicht in das Bestehen der Pers366nlichkeitsst366rung nicht erkennbar. Unter diesen Um-st344nden h344tte in den Urteilsgr374nden n344her dargelegt werden m374ssen, weshalb die Strafkammer in der teilgest344ndigen Einlassung und dem offenbar allein auf die Spielsucht bezogenen Therapiewillen Ans344tze eines (ernsthaften) Umkehr-willens erkannt hat. c) Die Strafkammer hat die Erwartung ge344u337ert, dass ein langj344hriger Freiheitsentzug und das Fortschreiten des Lebensalters des Angeklagten bei diesem eine weitere Haltungs344nderung bewirken werde. Zwar sind diese Um-st344nde bei der Ermessensaus374bung zu ber374cksichtigen (std. Rspr., vgl. BGH NStZ 1985, 261; 2004, 438; 2007, 401; StV 2008, 139, 140 Rdn. 8). Dies gilt jedoch nur dann, wenn sich aus den Feststellungen Anhaltspunkte daf374r erge-ben, dass eine Haltungs344nderung beim Angeklagten bereits eingetreten ist oder erfahrungsgem344337 eintreten wird. Daran fehlt es hier. Vielmehr l344sst insbe-sondere die dissoziale Pers366nlichkeitsst366rung, die zu durchg344ngig kriminellem Verhalten seit fr374hester Jugend gef374hrt hat, bef374rchten, dass der Angeklagte auch w344hrend des Strafvollzugs keinen gangbaren Weg f374r ein Leben ohne Straftaten finden wird. Das Lebensalter von 44 Jahren bei Entlassung aus der Strafhaft nach Vollverb374337ung st374nde weiteren Straftaten der bisher begange-nen Art offensichtlich nicht entgegen (vgl. BGH NStZ 2002, 30, 31 Rdn. 10 f.). 8 d) Die Erw344gung, bei den vom Angeklagten zu erwartenden Straftaten handele es sich allenfalls um solche der mittleren Kriminalit344t (vgl. BGH StV 2005, 129), steht bereits im Widerspruch zu den Ausf374hrungen bei der Strafzu-messung, wonach es sich unter Ber374cksichtigung der bisherigen Frequenz und des Ausma337es des aus den der aktuellen Verurteilung zugrunde liegenden Ta-ten resultierenden Gesamtschadens von 374ber 200.000 200 um erhebliche Strafta- 9 - 8 - ten handelt. Dagegen spricht auch die H366he der vom Landgericht in den einzel-nen F344llen verh344ngten Freiheitsstrafen von bis zu vier Jahren. 3. Die Aufhebung der Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung erfor-dert auch die Aufhebung der an sich nicht zu beanstandenden Gesamtfreiheits-strafe. Angesichts der vom Landgericht angestellten Erw344gungen zur Erforder-lichkeit und zu den Auswirkungen einer empfindlichen Gesamtfreiheitsstrafe mit der Folge der Verneinung der Notwendigkeit einer Sicherungsverwahrung (UA S. 205, 209) kann der Senat nicht ausschlie337en, dass die Strafkammer, h344tte sie die Sicherungsverwahrung angeordnet, eine geringere Gesamtstrafe ver-h344ngt h344tte. 10 Rissing-van Saan Rothfu337 Roggenbuck Appl Schmitt
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