ECLI:DE:BGH:2016:200916B2STR43.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 43 / 16 vom 20. September 201 6 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls - 2 - Der 2 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und de r Beschwerdeführer am 2 0. September 201 6 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. August 2015 a) im Fall II.3 sowie in den Gesamtstrafenaussprüchen, s o- weit es die Angeklagten K . und X . betrifft, b) im Fall II.4, soweit es den Angeklagten X . betrifft, mit den jeweiligen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten de r Rechtsmi t- tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten K . wegen Wohnungseinbruchs - diebstahls in vier Fällen, davon in einem Fall wegen Versuchs, zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und den Angeklagten X . wegen Woh - 1 - 3 - nungseinbruchsdiebstahls in drei Fällen, davon in einem Fall wegen Versuchs unter Einbeziehung weiterer Einzelstrafen aus einer anderen Verurteilung zu einer Gesamtfreihei tsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Die auf die Verletzung forme l- len und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind die Rechtsmittel offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Verurteilung wegen versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls im Fall II.3 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den getroffene n Feststellungen ist nicht dargetan, dass die Angeklagten im Sinne von § 22 StGB bereits unmittelbar zur Verwirklichung des Wohnungseinbruch s- diebstahls nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB angesetzt haben. a) Bei Qualifikationstatbeständen wie auch bei Tatbestän den mit Rege l- beispielen ist grundsätzlich auf das Ansetzen zur Verwirklichung des Grundta t- bestandes abzustellen (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 22, Rn. 36 mN). Daraus folgt, dass sich bei § 244 StGB wie bei § 243 StGB gleichermaßen die einhei t- lich zu bea ntwortende Frage stellt, ob mit den festgestellten Tathandlungen zur Wegnahme im Sinne von § 22 StGB angesetzt ist (vgl. im Zusammenhang mit § 244a StGB BGH NStZ 2015, 207). Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung besteht in einem Verhal ten des Täters, das nach seiner Vorstellung in ungestörtem For t- gang ohne Zwischenakte zur - vollständigen - Tatbestandserfüllung führt oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang in sie einmündet. Diese Voraussetzung kann schon gegeben sei n, bevor der Täter eine der B e- schreibung des gesetzlichen Tatbestandes entsprechende Handlung vornimmt; 2 3 4 - 4 - regelmäßig genügt es allerdings, wenn der Täter ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht. Es muss aber immer das, was er zur Verwirklichun g seines Vorhabens unternimmt, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung gesetzt werden (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2015, 207). b) Nach diesen Maßstäben haben die Angeklagten noch nicht - wie es für einen Versuch des § 242 StGB notwendig is t - zum Gewahrsamsbruch a n- gesetzt. Das Eindringen in den Garten über das Gartentor reicht nicht aus. Zum einen sollte nach der Vorstellung der Angeklagten nicht im Garten, sondern in dem durch weitere Sicherungen geschützten Haus auf dem Grundstück nach St ehlenswertem gesucht werden (vgl. OLG Hamm MDR 1976, 155). Zum and e- ren ergibt sich aus den Feststellungen nicht, ob das Gartentor nach seiner Funktion als wesentlicher Schutz des Hauses anzusehen ist oder etwa durch einfaches Öffnen oder Übersteigen überwu nden werden konnte. So ist nicht dargelegt, dass schon in dem Eindringen auf das Grundstück ein Ansetzen zum Gewahrsamsbruch liegt. Aber auch das weitere Vorgehen der Angeklagten belegt noch keinen tür gibt - da es i n- soweit auch an der Mitteilung des Tatplans der Angeklagten fehlt - keinen ko n- kreten Hinweis dafür, ob schon zur Wegnahme, einem unmittelbar bevorst e- henden Einwirken auf fremden Gewahrsam, angesetzt ist. Dies gilt auch für das Landgerichts nicht nachzuvollziehen, ob schon zum Gewahrsamsbruch unmi t- telbar angesetzt ist oder ob nach dem Tatplan der Angeklagten weitere Zw i- schenschritte erforderlich sind, bis es schließlic h zu einem Einwirken auf den Gewahrsam des Gebäudeinhabers, der durch Geräusche im Zusammenhang 5 6 - 5 - mit dem Gartentor auf das Eindringen in seinen Garten aufmerksam geworden ist, kommen kann. Die Sache bedarf deshalb insoweit neuer Verhandlung und Entsche i- du ng. 2. Auch die Verurteilung im Fall II.4 der Urteilsgründe hält, soweit der Angeklagte X . betroffen ist, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die An - nahme des Landgerichts, er habe sich an dem Diebstahl des nach dem Ei n- bruch am 25. Mai 2014 entwe ndeten Kraftfahrzeugs beteiligt, wird von den Feststellungen nicht getragen. Dass der Angeklagte X . drei Tage nach e- schwindigkeitskontrolle auffällig geworden und in diesem Zusammenhang ein Lichtbild angefertigt worden ist, ist kein tragfähiges Indiz für eine Beteiligung an der Tage zuvor erfolgten Wegnahme des Fahrzeugs. Dies gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass der Angeklagte K . Täter (und Fahrer des PKW) gew esen ist und beide zusammen in der Vergangenheit Diebstahlstaten vermag - auch angesichts vormaliger Beteiligung an anderen Einbruchsdie b- stählen - keine ausreichende Grundlage für die Mitwirkung an dessen We g- nahme zu vermitteln. 7 8 - 6 - 3. Der Wegfall der Verurteilung en in den Fällen II.3 und II.4 entzieht den Gesamtstrafenaussprüchen die Grundlage. Fischer Appl Krehl RinBGH Dr. Ott ist an der Unterschrift gehindert. Fischer Bartel 9
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