BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 433/10 vom 12. Januar 2011 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 12. Januar 2011 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Frankfurt am Main vom 14. April 2010 mit den Feststel-lungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-mer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in drei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, die es zur Bew344hrung ausgesetzt hat. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge-st374tzte Revision des Angeklagten hat in den F344llen 1 und 3 mit der Sachr374ge, im Fall 2 mit einer Verfahrensr374ge Erfolg. 1 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts im Fall 1 war der Ange-klagte zur Tatzeit alleiniger Gesellschafter und alleiniger Gesch344ftsf374hrer der K GmbH (K. ), die sich vor allem mit der Vermietung h366herwertiger Kraftfahrzeuge befasste. Nachdem zum Ende des Jahres 2005 der Versicherungsschutz wegen hohen Schadensanfalls der Mietfahrzeuge gek374ndigt worden war, beantragte der Angeklagte f374r 55 Miet-fahrzeuge seines Unternehmens zum 1. Januar 2006 eine neue Kraftfahrzeug- 2 - 3 - haftpflicht- und Vollkaskoversicherung bei der Versicherungsgesellschaft H. . In den vom Angeklagten unterschriebenen Versicherungsantr344gen war unter Verwendungszweck "Eigenverwendung ohne Vermietung" ange-kreuzt, obwohl der Angeklagte wusste, dass es sich um Fahrzeuge handelte, die er im Rahmen seines Unternehmens vermietete. Die Versicherungsvertr344ge kamen in der Folge zu Konditionen zustande, die f374r "eigengenutzte" Fahrzeuge gelten und deshalb g374nstiger waren. Nach Bekanntwerden der falschen Anga-ben erkl344rte die H. Versicherung mit Schreiben vom 6. Mai 2006 den R374cktritt vom Vertrag und focht ihn zugleich wegen arglistiger T344uschung an. Die Einlassung des Angeklagten, es habe sich bei den Vermietungen um so genannte Langzeitvermietungen gehandelt, die nach der Auskunft der bei-den die Antragstellung vorbereitenden Mitarbeiter der Generalagentur der H. versicherungstechnisch wie eine "Eigenverwendung" zu behandeln seien, hielt das Landgericht als Schutzbehauptung f374r widerlegt. Zwar habe einer der beiden Berater die Auskunft nach 247 55 StPO verweigert, doch habe der andere, der Zeuge R. , angegeben, er sei zu keinem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass es sich bei der K. um eine Autovermietung handele, vielmehr habe er bei der Vorbereitung der Antr344ge gedacht, die K. sei eine Unternehmensbe-ratung und dementsprechend ginge es um eigengenutzte Fahrzeuge. Im 334bri-gen h344tte sich der Angeklagte nicht auf eine von ihm behauptete Erkl344rung, ei-ne Langzeitvermietung sei versicherungstechnisch einer Eigenvermietung gleichzusetzen, verlassen d374rfen. Er habe aus fr374heren Erfahrungen beim Abschlu337 der Vertr344ge gewusst, dass das Thema des "Selbstfahrervermietfahr-zeugs" immer ein Problem gewesen sei. 3 Diese Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Betruges nicht. Zwar liegt in den von dem Angeklagten unterschriebenen Antr344gen eine T344u-schungshandlung, die zum Zustandekommen eines ansonsten nicht oder nicht 4 - 4 - zu diesen Konditionen geschlossenen Vertrags und damit zu einem - allerdings der H366he nach - nicht quantifizierten Schadens gef374hrt hat. Ob der Angeklagte dabei vors344tzlich gehandelt hat, l344sst sich den bisher getroffenen Feststellun-gen des Landgerichts nicht zweifelsfrei entnehmen. H344tten ihm - wie behaup-tet - die beiden Berater der H. Versicherung mitgeteilt, "Langzeitvermie-tung" sei versicherungsrechtlich wie Eigennutzung zu behandeln, k366nnte es - sofern der Angeklagte darauf vertraut haben sollte - an einem T344uschungs-vorsatz fehlen, zumal es in diesem Zusammenhang nicht darauf ankommt, ob er - worauf das Landgericht weiter abhebt - auf eine entsprechende Auskunft nicht h344tte vertrauen d374rfen. Ob ihm eine solche Auskunft erteilt worden ist oder nicht, l344sst das Landgericht aber offen, obwohl der Zeuge R. zum Zu-standekommen der Antr344ge in der Hauptverhandlung geh366rt worden ist. Die in diesem Zusammenhang wiedergegebenen Angaben des Zeugen, er sei davon ausgegangen, dass es sich bei der K. nicht um eine Autovermietung, son-dern um eine Unternehmensberatung handele und es deshalb bei den zu versi-chernden Fahrzeugen um selbstgenutzte Pkw's gehe, beschreiben nur die Vor-stellung des Zeugen selbst, besagen aber letztlich noch nichts dar374ber, ob er und/oder der andere Mitarbeiter der H. - wie vom Angeklagten vorgetra-gen - eine entsprechende Auskunft erteilt haben. Allein mit Blick auf die Vorstel-lungen des Zeugen R. durfte die Einlassung des Angeklagten nicht als wider-legt angesehen werden. 2. Nach den Feststellungen zum Fall 2 schloss der Angeklagte nach der K374ndigung durch die H. Versicherung f374r 66 Mietfahrzeuge der K. neue Versicherungsvertr344ge mit der G. Versicherung ab. Auch hierbei ent-hielten die durch den Zeugen N. elektronisch versandten Versicherungsan-tr344ge den unzutreffenden Verwendungszweck "Eigenverwendung". Dement-sprechend wiesen die Versicherungsvertr344ge den Verwendungszweck "Perso-nalkraftwagen ohne Vermietung" auf. Der Angeklagte unterlie337 es, die Versi- 5 - 5 - cherungsscheine zu berichtigen. Angaben dar374ber, dass gegen374ber der H. zuvor keinerlei Beitr344ge gezahlt worden waren, machte er der Versicherung gegen374ber nicht. Da der Angeklagte auf die 374berwiegende Zahl der Vertr344ge keine Zahlungen an die G. Versicherung leistete, wurden diese in der Folgezeit storniert. Auch insoweit hat sich der Angeklagte dahingehend eingelassen, er ha-be von dem die Versicherungen vermittelnden Zeugen N. die Auskunft er-halten, versicherungstechnisch sei in F344llen von Langzeitvermietung die Anga-be "Eigenverwendung" m366glich und nicht zu beanstanden. Er hat in der Haupt-verhandlung am 14. April 2008 einen Beweisantrag auf Vernehmung dieses Zeugen zum Beweis der Tatsache gestellt, dieser habe ihn beraten, dass die Langzeitvermietung von Fahrzeugen wie die Versicherung eines in Eigen-gebrauch stehenden Fahrzeuges zu behandeln und deshalb gegen374ber der Versicherung die Nutzung des Fahrzeugs als "Eigengebrauch" anzugeben sei. 6 Das Landgericht hat den Beweisantrag abgelehnt; es war der Meinung, die unter Beweis gestellte Tatsache sei aus tats344chlichen Gr374nden v366llig ohne Bedeutung und nahm zur Begr374ndung auf die Ablehnung eines vorangegange-nen Beweisantrages und dort insbesondere auf die Ausf374hrungen 374ber die Kon-trollerfordernisse der Policen seitens des Angeklagten, die fehlende Verl344ss-lichkeit m374ndlicher Erkl344rungen und das Eigeninteresse eines Versicherungs-maklers Bezug. Wesentlicher Grund f374r die Ablehnung ist danach die Erw344-gung, der Angeklagte h344tte die Versicherungsscheine nach Erhalt kontrollieren und berichtigen m374ssen. 7 Diese Ablehnung des Beweisantrages war rechtsfehlerhaft und f374hrt zur Aufhebung des Urteils im Fall 2. Das Landgericht hat den Angeklagten insoweit wegen Betruges durch Unterlassen verurteilt und ist daher davon ausgegangen, 8 - 6 - dass er die Versicherungsscheine nach deren Erhalt in jedem Fall h344tte korri-gieren m374ssen. Dabei 374bersieht die Kammer allerdings, dass f374r den Angeklag-ten kein Anlass f374r eine Korrektur bestanden h344tte, wenn ihn der Zeuge N. beim Einreichen der Versicherungsvertr344ge tats344chlich, wie unter Beweis ge-stellt, beraten h344tte. In diesem Falle h344tte er - vorausgesetzt, er h344tte dessen Angaben Glauben geschenkt - ohne Weiteres davon ausgehen k366nnen, dass der Vertrag ordnungsgem344337 zustande gekommen ist. Ob der Angeklagte wie im Beweisantrag behauptet beraten worden ist, durfte das Landgericht deshalb nicht als bedeutungslos ansehen, auch nicht vor dem Hintergrund der Vorerfah-rungen des Angeklagten mit der Versicherung von "Langzeitmietvertr344gen" oder einem m366glichen "offenen oder stillschweigenden Zusammenwirken mit dem Versicherungsmakler". Diese Umst344nde k366nnen allenfalls eine Rolle spie-len, wenn es um die Beurteilung geht, ob der Angeklagte auf eine Beratung, wie sie unter Beweis gestellt worden ist, vertraut hat, sie f374hren aber nicht dazu, die Beweistatsache als von vornherein bedeutungslos anzusehen. Dies gilt im 334b-rigen auch, soweit das Landgericht die Bedeutungslosigkeit der Tatsache auch auf die mangelnde Zahlungsbereitschaft bzw. Zahlungsf344higkeit gegen374ber der Vorversicherung gest374tzt hat. Es mag sein, dass die G. Versicherung die Vertr344ge mit dem Angeklagten nicht abgeschlossen h344tte, wenn sie von dessen Nichtleistungen erfahren h344tte. Aus welchem Grund den Angeklagten insoweit allerdings eine Hinweis- oder Aufkl344rungspflicht trifft, er366rtert das Landgericht nicht. Das versteht sich ohne Kenntnis des Versicherungsantrages bzw. -vertrages auch nicht von selbst, zumal es vielf344ltige Gr374nde daf374r geben kann, warum es in der kurzen Laufzeit der Vertr344ge nicht zu Zahlungen ge-kommen ist. 3. Nach den Feststellungen zum Fall 3 plante der Angeklagte Ende des Jahres 2006, die K. , die sich in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten be-fand, zu verkaufen. Er nahm deshalb Verhandlungen mit der Firma J. 9 - 7 - auf und 374bergab dabei u.a. eine Liste, in der der Bestand des gegen-w344rtigen Fuhrparks enthalten war. Am 3. Februar 2007 schloss der Angeklagte hinsichtlich 23 der zum Fuhrpark z344hlenden, 374berwiegend jedoch im Siche-rungseigentum von Banken stehenden Fahrzeuge 334berlassungs- und Leasing-334bernahmevertr344ge zwischen der K. und sich selbst f374r seine Einzelfirma. Dabei vereinbarte er eine 334bereignung der Fahrzeuge an sich, w344hrend sich die K. verpflichtete, die Fahrzeuge zu versichern, f374r die Finanzierungs- und Leasingraten und f374r alle Sch344den in der Nutzungszeit aufzukommen. Die Ge-nehmigungen der finanzierenden Kreditinstitute holte er nicht ein, die vereinbar-ten Kaufpreise beglich er nicht. Am 16. Februar 2007 verkaufte der Angeklagte f374r einen Euro seinen Gesch344ftsanteil an der K. an die J. , wobei vereinbart wurde, dass dieser an der R374ckf374hrung der Fahrzeuge, f374r die er selbst B374rgschaften abgegeben hatte, mitwirken sollte. Weder vor noch bei Abschluss des Vertrags offenbarte er die In-sich-Vertr344ge vom 3. Februar 2007; die J. ging davon aus, auf s344mtliche Fahrzeuge des Fuhrparks Zugriff zu haben; tats344chlich standen ihr lediglich ein oder zwei Fahrzeuge zur Verf374gung. Am 7. M344rz 2007 stellte der neue von der Firma J. bestellte Gesch344ftsf374hrer Insolvenzantrag. Mit Schreiben vom 26. M344rz 2007 begehrte der Angeklagte die Herausgabe des Gro337teils der im Vertrag vom 3. Februar 2007 genannten Fahrzeuge. Das Landgericht ist bei seiner Verurteilung wegen Betruges offenbar da-von ausgegangen, dass die Firma J. von dem Angeklagten 374ber die (fehlenden) Zugriffsm366glichkeiten auf die mit Vertrag vom 3. Februar 2007 374bereigneten Fahrzeuge, von der sie erst durch das Herausgabeverlangen vom 26. M344rz 2007 erfahren habe, get344uscht worden sei, diese bei Kenntnis der tat-s344chlichen Umst344nde den Vertrag nicht geschlossen h344tte und ihr dadurch Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss entstanden seien, die durch einen Gewinn nicht ausgeglichen worden seien (vgl. UA S. 25). Dies 10 - 8 - tr344gt eine Verurteilung wegen Betruges nicht. Die getroffenen Feststellungen lassen eine abschlie337ende Beurteilung, ob sich der Angeklagte wegen Betruges zu verantworten hat, nicht zu. Es l344sst sich schon nicht feststellen, ob und ge-gebenenfalls wann der Angeklagte eine zu einem Schaden f374hrende T344u-schungshandlung begangen hat. Die 334bergabe einer Liste mit Angaben zum Bestand des Fuhrparks vor Zustandekommen der Vertr344ge kommt als T344u-schungshandlung nicht in Betracht, denn die von dem Angeklagten gemachten Angaben entsprachen zu diesem Zeitpunkt den Tatsachen, da der Angeklagte die In-sich-Gesch344fte zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen hatte; im 334brigen ist auch nicht festgestellt, dass der Angeklagte schon in diesem Au-genblick zu diesen Gesch344ften entschlossen war. Ob der Angeklagte sp344ter, bei oder im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, eine T344uschungshand-lung begangen hat, etwa indem er die durch 334bergabe der Liste geschaffene irrige Vorstellung der Firma J. vom Fahrzeugbestand ausgenutzt oder es unter Versto337 gegen eine m366gliche Garantenpflicht unterlassen hat, diese 374ber die zwischenzeitliche Ver344u337erung in Kenntnis zu setzen, hat das Tatgericht, das nur auf weitere bei Abschluss des notariellen Vertrages 374berge-bene Unterlagen verweist, ohne sich zum Inhalt des Vertrages und der genann-ten Unterlagen weiter zu 344u337ern, nicht erl344utert. Dies wird genauso nachzuho-len sein wie unter genauerer Betrachtung der vertraglich 374bernommenen Ver-pflichtungen eine konkrete Darlegung des eingetretenen Schadens, zu dem bisher jegliche tragf344hige Feststellungen fehlen. Auf die Ausf374hrungen des Ge-neralbundesanwalts in der Antragsschrift vom 27. Oktober 2010 wird insoweit - 9 - verwiesen. Im 334brigen ist darauf hinzuweisen, dass Aufwendungen bei Ver-tragsschluss, die ohne diesen nicht entstanden w344ren, einen Verm366gensscha-den im Sinne von 247 263 StGB nicht zu begr374nden verm366gen. Rissing-van Saan Appl Schmitt Krehl Ott
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