BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 434/06 vom 1. Dezember 2006 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 1. Dezember 2006 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4, 247 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des Land-gerichts Erfurt vom 28. M344rz 2006 aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den F344llen II 4 und 5 wegen schwe-ren sexuellen Missbrauchs von Kindern zu Einzelfreiheits-strafen von jeweils zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden ist. Insoweit wird der Angeklagte freigesprochen. Im Umfang des Freispruchs fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staats-kasse zur Last. b) im Ausspruch 374ber die den Angeklagten G. betreffende Ge-samtfreiheitsstrafe. 2. Zur Bildung einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten 1 - wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in vier F344llen, in zwei F344llen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen und da-von in einem Fall auch in Tateinheit mit F366rderung von sexuellen Handlungen Minderj344hriger sowie - wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Miss-brauch von Schutzbefohlenen in 18 F344llen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Im 334brigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im 334b-rigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss-brauchs von Kindern (247 176 a Abs. 2 i.V.m. 247 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB i.d.F. des 6. StrRG) in den F344llen II 4 und 5 hat keinen Bestand, weil der Angeklagte die Nebenkl344gerin Elisabeth S. in diesen F344llen nicht dazu bestimmt hat, sexuelle Handlungen an sich vorzunehmen. 2 Das Landgericht hat hierzu festgestellt: 3 Der Angeklagte forderte an zwei nicht mehr exakt festzustellenden Ta-gen im Herbst 2000 das damals 13-j344hrige Kind Elisabeth auf, sich nackt auf das Bett zu legen und die Beine zu spreizen. Sodann fertigte er von dem Kind 4 - 4 - jeweils mindestens ein Foto in der Absicht, diese kinderpornografischen Bilder f374r eine sp344tere Verbreitung vorr344tig zu halten. Der Angeklagte hat die kindliche Nebenkl344gerin danach zwar dazu be-stimmt, vor ihm sexuelle Handlungen vorzunehmen, denn das Posieren der Nebenkl344gerin, um ihre Genitalien unbedeckt zur Schau zu stellen, ist eine - nicht unerhebliche (247 184 f Nr. 1 StGB) - sexuelle Handlung, durch die der Be- trachter sexuell provoziert werden soll (vgl. BGHSt 50, 370, 371; 43, 366, 368). Das Bestimmen eines Kindes zur Vornahme einer nicht mit Manipulationen an seinem K366rper verbundenen sexuellen Handlung wird aber von dem Tatbestand des 247 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes nicht erfasst. Im Gegensatz zu 247 176 Abs. 5 Nr. 2 StGB in der Fassung des 4. Strafrechtsreformgesetzes, der das Bestimmen eines Kindes zur Vornahme sexueller Handlungen "vor" dem T344ter unter Strafe stellte (BGHSt 50, 370, 371; 43, 366, 368 m.w.N.), demgem344337 auch die hier festgestellten Handlungen des Angeklagten erfasste, setzt 247 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes - ebenso wie 247 176 Abs. 4 Satz 2 StGB n.F. - vor-aus, dass der T344ter ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen "an sich" vornimmt. 5 Die Neufassung des Tatbestands durch das 6. Strafrechtsreformgesetz sollte den Anwendungsbereich 374ber die bis dahin geregelten F344lle hinaus all-gemein auf sexuelle Handlungen erstrecken, die das Kind an sich vornimmt, und damit auch den "Verbalerotiker" erfassen, der Kinder telefonisch zu derarti-gen Manipulationen veranlasst. Dies hat aber zugleich zu einer Einschr344nkung des Anwendungsbereichs gef374hrt. Erfasst werden nach dem Wortlaut des 247 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, nur sexuelle Handlungen, die ein Kind an , also nicht lediglich mit seinem K366rper vornimmt. Nur wer mit Ber374h- 6 - 5 - rungen verbundene Manipulationen am eigenen K366rper vornimmt, nimmt eine Handlung an sich selbst vor (BGHSt 50, 370, 371 f. m.w.N.). Damit scheidet eine Verurteilung des Angeklagten nach 247 176 a Abs. 2 i.V.m. 247 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes aus. 7 2. Der Angeklagte hat auch den Tatbestand des 247 184 Absatz 3 oder Absatz 5 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes nicht erf374llt. Diese Vorschriften setzen voraus, dass die pornografischen Schriften den se-xuellen Missbrauch von Kindern im Sinne der 247247 176 bis 176 b StGB zum Ge-genstand haben (vgl. BGHSt 50, 370, 372; 43, 366, 368; 45, 41, 42 f.). Das ist hier jedoch - wie dargelegt - nicht der Fall. 8 Der Tatbestand des 247 180 Abs. 3 StGB in der Fassung des 6. Straf-rechtsreformgesetzes ist deshalb nicht erf374llt, weil der Angeklagte die Neben-kl344gerin nicht dazu bestimmt hat, sexuelle Handlungen an oder vor einem Drit- ten vorzunehmen. Der Angeklagte als T344ter ist nicht Dritter im Sinne dieses Tatbestands. 9 Schlie337lich erf374llt das Verhalten des Angeklagten auch nicht den Tatbe-stand des sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen (247 174 Abs. 2 Nr. 2 StGB), weil nach dem festgestellten Sachverhalt der Angeklagte die Nebenkl344-gerin nicht dazu bestimmt hat, die sexuellen Handlungen vor ihm vorzunehmen, um sich oder die schutzbefohlene Nebenkl344gerin hierdurch sexuell zu erregen. Es ging vielmehr ausschlie337lich darum, die pornografischen Fotos herzustellen, um sie gewinnbringend zu verwerten und dadurch die finanziellen Probleme des Angeklagten und der mitangeklagten Mutter der Nebenkl344gerin zu l366sen. 10 - 6 - 3. Der Senat spricht den Angeklagten in den F344llen II 4 und 5 selbst frei, weil auszuschlie337en ist, dass in einer erneuten Hauptverhandlung weitergehen-de Feststellungen getroffen werden k366nnen, die insoweit eine Strafbarkeit des Angeklagten begr374nden k366nnten. Damit entfallen auch die beiden zugeh366rigen Einzelfreiheitsstrafen. Die 374brigen Einzelfreiheitsstrafen k366nnen bestehen blei-ben, weil sie von der fehlerhaften Verurteilung des Angeklagten in den F344llen II 4 und 5 nicht betroffen sind. Die Gesamtfreiheitsstrafe kann jedoch nach der Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten in den F344llen II 4 und 5 keinen Bestand haben und muss deshalb von einem anderen Tatrichter neu bemessen werden. 11 Rissing-van Saan Bode Otten Fischer Roggenbuck
Full & Egal Universal Law Academy