ECLI:DE:BGH:2015:230915U2STR434.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 434/14 vom 23. September 2015 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betrugs - 2 - Der 2 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Septem - ber 2015 , an der teilgenommen haben: V orsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer , die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott , Richter am Bundesgerichtshof Zeng , Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertre ter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger für die Angeklagte G . , Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten S . , Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. April 2014 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorg e- nannte Urteil wird verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten dieses Rechtsmittels und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rec hts wegen Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte G . wegen Betrugs in 17 Fällen unter Einbeziehung von zwei Einzelstrafen aus einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und erbrachte Bewährungsau f- lagen angere chnet. Den Angeklagten S . hat die Strafkammer wegen Betrugs in sechs Fällen unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe aus einer Vo r- verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, die in der Vorverurteilung ausgesprochene Sperre für die Neuerteilung einer Fahr - erlaubnis aufrechterhalten und erbrachte Bewährungsauflagen angerechnet. 1 - 4 - Die Angeklagte G . beanstandet mit ihrer Revision das Verfahren und erhebt die Sachrüge, während der Angeklagte S . mit seiner Revi sion nur die Verletzung materiellen Rechts rügt. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zu Ungunsten der beiden Angeklagten auf die Verletzung formellen und materie l- len Rechts gestützten Revision, dass das Landgericht die Angeklagten nicht auch - jeweils ta teinheitlich - wegen (gewerbsmäßiger) Urkundenfälschung und damit nicht zu höheren Einzel - und Gesamtstrafen verurteilt hat. Die Revisionen der Angeklagten führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, das Rechts - mittel der Staatsanwaltschaft hat hingege n keinen Erfolg. I. Das Landgericht hat folgende Festste llungen und Wertungen getroffen: 1. Die Angeklagte G . war als Bankberaterin bei einer Bank unter and e- rem damit betraut, Kunden über Privatkreditverträge zu beraten und entspr e- chende Kreditabsch lüsse vorzubereiten. Um die finanziellen Verhältnisse der potentiellen Kreditnehmer prüfen zu können, mussten die Kunden - neben einem gültigen Ausweis und gegebenenfalls einer unbefristeten Aufenthalts - erlaubnis - nach den internen Bankvorgaben unter and erem aktuelle Gehalt s- bescheinigungen und gegebenenfalls Kontoauszüge eines Girokontos vorlegen. Die Angeklagte hatte diese Unterlagen zu prüfen, Kopien der Originale zu fert i- gen und zu bestätigen, dass die Kopien mit den jeweiligen Originalen überei n- stimmt en. Anhand bankinterner Kriterien bestimmte sie sodann den Kreditra h- men, bereitete den Kreditvertrag vor und legte diesen zur weiteren Unterschrift einem ihrer unmittelbaren Vorgesetzten oder einer zeichnungsberechtigten Ko l- legin vor. Neben ihrer eigenen U nterschrift war eine zweite Unterschrift einer 2 3 4 - 5 - zeichnungsberechtigten Person jedenfalls dann erforderlich, wenn - wie in den vor liegenden Fällen - der Kreditbetrag mehr als 20.000 Im Zeitraum vom 12. November 2007 bis zum 7. Mai 2008 kamen auf diese Weise Privatkredite zustande, davon in sechs Fällen auf entsprechende Vermittlung und Empfehlung des Angeklagten S . . Die - teilweise gutgläubigen - Kunden bzw. angeblichen Kreditnehmer waren übe r- wiegend ausländischer Herkun ft, zum Teil stammten sie aus dem Familien - bzw. Bekanntenkreis des Angeklagten S . . Der Angeklagten G . wurden u.a. Kopien oder Originale gefälschter Gehaltsbescheinigungen, zum Teil auch fingierte Meldebescheinigungen oder Mietzahlungs quittungen vorgelegt. Von diesen fertigte sie Kopien und vermer k- r- schrift unter dem Kreditvertrag zu leisten hatten, über die Voraussetzungen der Kreditgewährung zu täuschen. De n Angeklagten war bekannt, dass die vorgelegten Unterlagen g e- fälscht und die bankinternen Kriterien für eine Kreditvergabe ohne weitere Sicherheiten nicht erfüllt waren. Die zeichnungsberechtigten Vorgesetzten bzw. Kollegen nahmen in Unkenntnis der Fälsch ungen irrig an, dass wahrheits - gemäße Angaben gemacht worden und die Voraussetzungen für einen Ve r- r- Kenntnis des wahren Sachverhaltes di Dem Angeklagten S . , der ebenfalls wusste, dass die Gehalts - abrechnungen gefälscht waren und eine Kreditwürdigkeit der einzelnen Kunden 5 6 7 8 - 6 - als Kreditnehmer in Erscheinung treten konnten, zu beschaffen und diese an die Angeklagte G . zu verweisen . das Geschäfts - modell ab März/April 2008 in der Weise modifizierte, dass sie mit Hilf e gefälsc h- ter Unterlagen den Anschein erweckte, als existierten Kreditnehmer, verzichtete sie auf die Mitwirkung des Angeklagten S . . In den sechs Fällen, in denen beide Angeklagte beteiligt waren, erhielten en erhielt die Angeklagte G . zum Teil oder vollständig die Kreditsumme. Angesichts der fehlenden oder - vereinzelt - erheblich eingeschränkten finanziellen Leistungsfähigkeit der Kreditnehmer und dem Fehlen jeglicher Sicherheiten hat die Strafkammer je weils die Höhe der ausgezahlten Nettokreditbeträge als Vermögensschaden zugrunde gelegt. 2. Das Landgericht hat die Taten jeweils als (gewerbsmäßigen) Betrug gemäß § 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB gewertet. Die Angeklagten hä t- ten die Taten arbeits teilig begangen (§ 25 Abs. 1, Var. 1., Abs. 2 StGB); insb e- sondere hätte der Angeklagte S . (zunächst) eine wichtige Stellung inn e- Von einer jeweils tateinheitlich begangenen Urkunden fälschung gemäß § 267 Abs. 1 StGB (hinsichtlich der Angeklagten G . ) bzw. von einer hierzu geleisteten Beihilfe (hinsichtlich des Angeklagten S . ) sei nicht auszu - gehen, weil es sich u.a. bei den von der Angeklagten G . vorgelegten - als s ol che erkennbaren - Kopien der gefälschten Gehaltsnachweise und Mietza h- lungsquittungen u m keine Urkunden im Sinne von § 267 Abs. 1 StGB gehandelt habe; überdies könnten ausdrücklich keine Feststellungen dahin getroffen we r- den, ob überhaupt jemals eine (ech te oder verfälschte) Urkunde vorgelegen 9 10 11 - 7 - habe. Bei dem von der Angeklagten G . i- II. Revisionen der Angeklagten 1. Die Revision der Angekl agten G . hat mit der Verfahrensrüge Erfolg, bei dem Urteil habe ein Richter mitgewirkt, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden und das Ablehnungsgesuch zu Unrecht ve r- wo r fen worden sei (§ 24 Abs. 1 und 2, § 338 Nr. 3 StPO). a) D er Rüge liegt das folg ende Prozessgeschehen zugrunde: Die Angeklagte hatte den Vorsitzenden Richter zu Beginn der (zweiten) Hauptverhandlung wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, da dieser i h- ren als Pflichtverteidiger beigeordneten Verteidiger mit Verfügung vom 16. Sep - tember 2013, am ersten Tag der (ersten) Hauptverhandlung, wegen mangel n- der Zuverlässigkeit entbunden und ihm die durch die gleichzeitig verfügte Au s- setzung der (ersten) Hauptverhandlung entstandenen Kosten auferlegt habe. Dem lag zug runde, dass der Verteidiger am 10. September 2013, wenige Tage vor Beginn der (ersten) Hauptverhandlung (16. September 2013), einen Antrag auf ergänzende Akteneinsicht gestellt und, nachdem ihm die Akten in der Fo l- gezeit nicht zugesandt worden waren , die A ussetzung des Verfahrens bea n- tragt hatte. Die mangelnde Zuverlässigkeit begründete der Vorsitzende in seiner Verfügung vom 16. September 2013 damit, dass der Verteidiger schuldhaft 12 13 14 15 - 8 - r- mi Auf die Beschwerde des Verteidigers hat das Oberlandesgericht Fran k- fur t am Main mit Beschluss vom 28. Oktober 2013 die angefochtene Kostenen t- scheidung und die Verfügung des Vorsitzenden vom 16. Sep tember 2013 au f- gehoben. In der dienstlichen Erklärung zum Ablehnungsantrag hat der Vorsitzende Mit Bes chluss vom 2 5. März 2014 hat das Landgericht den Befange n- heitsantrag - ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters - als unbegründet z u- rückgewiesen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Entbindungs - oder die Koste n- entscheidung des Vorsitzenden willkürlich oder von sachfremden Erwägungen beeinflusst gewesen sei en . b) Das Ablehnungsgesuch gegenüber dem Vorsitzenden Richter ist zu Unrecht zurückgewiesen worden. Durch die Erwägung, auf welche er den W i- derruf der Pflichtverteidigerbestellung stützte, gab er der An geklagten berec h- ti g ten Grund zu der Annahme mangelnder Unvoreingenommenheit. Das Vorliegen eines A blehnungsgrundes im Sinne von § 24 Abs. 2 StPO ist grundsätzlich vom Standpunkt der Angeklagten zu beurteilen (BGH, B e- schluss vom 27. April 1972 - 4 StR 14 9/72, BGHSt 24, 336, 338). Misstrauen im Hinblick auf die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt, wenn der 16 17 18 19 20 - 9 - Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine Haltung ein, die dessen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflu s- sen kann (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2004 - 1 StR 574/03, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befan genheit 14; BGH, Beschluss vom 8. Mai 2014 - 1 StR 726/13, NJW 2014, 2372 , 2373 ; Senat , Urteil vom 17. Juni 2015 - 2 StR 228/14, NJW 2015, 2986, jeweils mwN). Zwar lässt sich diese Besorgnis grundsätzlich nicht schon allein mit einer fehlerhaften Sachbehandlung begründen. Verfahrensverstöße, die auf einem Irrtum oder auf einer unrichtige n Rechtsansicht beruhen, stellen grundsätzlich keinen Ablehnungsgrund dar (st . R spr.; vgl. Senat, Urteil vom 20. Juni 2007 - 2 StR 84/07, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 19 mwN), sondern nur dann, wenn die Entscheidungen unvertretbar sind oder den Ansc hein der Wil l- kür erwecken. So liegt der Fall hier. Die Verfügung des Vorsitzenden Richters vom 16. September 2013, mit der der Pflichtverteidiger der Beschwerdeführerin entpflichtet worden ist, und der Beschluss, dem Verteidiger die durch die Aussetzung der (ersten) Haup t- verhandlung entstandenen Kosten aufzuerlegen, sind, wie auch der Genera l- bundesanwalt in seiner An tragsschrift vom 11. Dezember 2014 und das Obe r- landesgericht Frankfurt am Main - ohn e Bindungswirkung für den Senat - im Rahmen des Beschwer deverfahrens für diesen Sachverhalt mit Beschluss vom 28. Oktober 2013 ausgeführt haben, rechtsfehlerhaft. Der Widerruf der Bestellung eines Pflichtverteidigers, der das Vertrauen der Angeklagten besitzt, berührt die Verteidigungsbelange auf das stärkst e. Er setzt daher einen wichtigen Grund voraus. Es müssen Umstände vorliegen, die 21 22 23 - 10 - den Zweck der Pflichtverteidigung ernsthaft gefährden. D ies er besteht darin, de m Beschuldigten einen geeigneten Beistand zu sichern und einen geordn e- ten Verfahrensablauf zu g ewährleisten (BVerfGE 39, 238, 24 5 ; vgl. auch Senat, Urteil vom 31. Januar 1990 - 2 StR 449/89, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Vorsitze n- der 3). Die - angeblich - verspätete Stellung eines ergänzenden Akteneinsicht s- gesuchs durch den Verteidiger der Angeklagten, r echtfertigte es hier nicht, einen geordneten Verfahrensablauf für gefährdet zu halten . Vielmehr konnte diese Begründung den Eindruck erwecken, es handele sich um einen nur vo r- geschobenen Grund , mit dem das Ziel verfolgt wurde , einen missliebigen, weil unb equemen Verteidiger aus dem Verfahren zu entfernen. Eine solche bloße Demonstration von Macht richtete sich dann aber nicht nur gegen den Verteidiger, der es - wie auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Beschluss vom 28. Oktober 2013 ausgeführt hat - lediglich vers e- hentlich, keineswegs grob pflichtwidrig unterlassen hat te , zeitnah ein ergänze n- des Akteneinsichtsgesuch zu stellen . Er traf vielmehr unmittelbar auch die Ve r- teidigungsbereitschaft der Angeklagten. Diese konnte zu Recht befürchten, der Vorsitzende werde ihre Interessen auch sonst nicht ausreichend berücksicht i- gen und geneigt sein, auf nicht genehmes Verhalten ihrer selbst oder ihres Ve r- teidigers in einer für sie nachteiligen Weise sachfremd zu reagieren (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 198 8 - 3 StR 567/87, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Vorsitze n- der 1; Beschluss vom 9. Au gust 1988 - 4 StR 222/88, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Vorsit zender 2). 24 25 - 11 - c) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO führt dazu, dass das angefochtene Urteil - soweit e s die Ang eklagte G . betrifft - mit den Fes t- stellungen aufzuheben ist. 2 . Die Verurteilung des Angeklagten S . wegen (mittäterschaft - lichen) Betrugs in sechs Fällen hält sachlich - rechtlicher Prüfung nicht stand. Der Annahme von Mittäterschaft bei de n Betrugstaten stünde zwar nicht entgegen, dass der Angeklagte S . keine eigenen Täuschungshandlungen vor - genommen, sondern jeweils (lediglich) Kreditnehmer beschafft und diese an die Angeklagte G . verwiesen bzw. sie dorthin gebracht hat; auch die Beteiligung an Vorbereitungshandlungen kann Mittäterschaft begründen (vgl. nur BGH, U r- teile vom 25. Oktober 1994 - 4 StR 173/94, BGHSt 40, 299, 301; vom 7. Mai 1996 - 1 StR 168/96, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 26 ). Eine Verurteilung wegen mittä tersch aftlich begangenen Betrug s ist j e- doch nach den von der Rechtsprechung zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe aufgestellten Maßstäben (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Dezember 2012 - 2 StR 395/12, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 36, jeweils mwN) nicht a usre i- chend belegt. Ob ein Beteiligter eine Tat als Täter oder Gehilfe begeht, ist in wertender Betrachtung nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorste l- lung umfasst sind, zu beurteilen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15. Januar 1991 - 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291; Senat, Beschluss vom 4. Dezember 2 012 - 2 StR 395/12, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 36). Wesentliche Anhaltspun k- te können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder wenigstens de r Wille zu ihr sein. Eine solche wertende Gesamtbetrachtung ist vom Tatrichter in einer vom Revision s- gericht nachprüfbaren Weise vo rzunehmen. Daran fehlt es hier. 26 27 28 - 12 - n- geklagte S . spie lte bei den Betrugstaten nur eine untergeordnete Rolle, nämlich beim Vorbereit - aus seinem Verwan d- ten - und Bekanntenkreis stammenden - Kreditnehmern, während sich das we i- tere Geschehen ersichtlich seinem Einfluss entzog. Tathe rrschaft hatte er nicht, denn die Durchführung und der Erfolg der Taten hingen maßgeblich vom Willen der Mitangeklagten G . ab, was sich - wie da s Landgericht selbst hervorhebt - auch darin zeigt, dass die Angeklagte G . das Geschäftsmodell ab März/ April 2008 modifizierte und eine Mitwirkung des Angeklagten S . dann nicht mehr erforderlich war. Schon angesichts dessen versteht sich die Annahme seiner Mittäterschaft nicht von selbst. Zwar begründet die - freilich ni cht für alle Taten einheitl iche - Beteiligung am Gewinn ein eigenes Tatinteresse des Ang e- klagten; inwieweit dieses und weitere möglicherweise noch feststellbare gege n- läufige Anhaltspunkte das gegen die Annahme von Mittäterschaft sprechende Gewicht der genannten Indizien aufzuwiegen vermögen, wird der neue Tatric h- ter zu entscheiden haben. Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird sich auch eingehend damit zu befassen haben, inwieweit der Angeklagte S . insbesondere in den Fällen II. 1. und II. 2. der Urteilsgründe, in denen die Kreditnehmer die Kr e- dite eine Zeit lang ordnungsgemäß bedienten, zum jeweiligen Tatzeitpunkt mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Zudem lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, wann das Urteil des A mtsgerichts Frankfurt am Main - Auß enstelle Höchst - vom 3. Februar 2012 - 904 Ds - 241 Js 42288/11, mit dem die (aufrecht erhaltene) isolierte Sperrfrist angeordnet worden ist, rechtskräftig wurde. Möglicherweise wäre die Fahrerlaubnissperre bereits zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung gege nstand s- 29 30 31 - 13 - los im Sinne des § 55 Abs. 2 Satz 1 StGB gewesen (vgl. Senat, Beschluss v om 29. Juli 2009 - 2 StR 264/09; Athing in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 69a Rn. 35 mwN). III. Revision der Staatsanwaltschaft Die Revision der Staatsanwaltsc haft hat keinen Erfolg. 1. Die Aufklärungsrüge ist aus den zutreffenden Gründen der Antrag s- schrift d es Generalbundesanwalts vom 16. Dezember 2014 unzulässig. 2. Die auf die Sachrüge vorzunehmende Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zuguns ten der Angeklagten ergeben. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass einer bloßen Fotokopie, die nach außen als Reproduktion erscheint, mangels Beweiseignung kein U r- kundenchara kter beizumessen ist (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschluss vom 9. März 20 11 - 2 StR 428/10, NStZ - RR 2011, 213, 214 mwN). Daran ändert auch der darauf angebrachte handschriftliche Vermerk durch die Angeklagte G . nich ts (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2010 - 5 StR 7/10, BGHR StGB § 267 Abs. 1 Urkunde, unechte 3). Anders als die Beschwerdeführerin meint, hat die Strafkammer zudem erkennbar bedacht, dass der Tatbestand der Urkundenfälschung auch in der Varia nte des Gebrauchmachens gemäß § 267 Abs. 1, Var. 3 StGB verwirklicht 32 33 34 35 36 37 - 14 - werden kann, sofern die Kopie einer unechten oder verfälschten Urkunde zur Täuschung über beweiserhebliche Umstände im Rechtsverkehr verwendet, mithin von der Urschrift Gebrauch gemacht wird (vgl. BGH, Urteile vom 30. November 1953 - 1 StR 318/53, BGHSt 5, 291, 292; vom 12. Januar 1965 - 1 StR 480/64, N JW 1965, 642, 643; vom 9. Mai 1978 - 1 StR 104/78, NJW 1978, 2042, 2043; vgl. auch Senat, Beschluss vom 2. Mai 2001 - 2 StR 149/01, BGHR StGB § 2 6 7 Abs. 1 Gebrauchmachen 4, jeweils mwN). Die Strafkammer hat indes ausdrücklich keine Feststellungen dahin tre ffen können, ob überhaupt jemals eine (echte oder verfälschte) Urkunde vorgelegen hat (UA S. 77 f.; vgl. auch BGH, Beschl u ss vom 23. März 2010 - 5 StR 7/10, BGHR StGB § 267 Abs. 1 Urkunde, unechte 3; Senat, Beschluss vom 9. März 2011 - 2 StR 428/10, NStZ - R R 2011, 213, 214). Da auch im Übrigen die Feststellungen und Erwägungen der Strafka m- mer keine Rechtsfehler zugunsten der Angeklagten erkennen lassen, bleibt die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft ohne Erfolg. 3. Ei ner (etwaigen) Aufhebung des Urteils auf die Revision der Staat s- anwaltschaft zu Gunsten der Angeklagten (§ 301 StPO) bedarf es nicht, da das 38 39 - 15 - Urteil insoweit bereits auf die Revisionen der Angeklagten aufzuheben war (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. März 2003 - 1 StR 507/02, NStZ - RR 2003, 186, 189 mwN). Fischer RiBGH Prof. Dr. Krehl ist wegen Urlaubs an der Unterschriftslei s- tung gehindert. Fischer Eschelbach Ott Zeng
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