BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 439/05 vom 14. Dezember 2005 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Dezember 2005, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bode, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten, die Richter am Bundesgerichtshof Rothfu337, Professor Dr. Fischer, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin als Verteidigerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 23. Februar 2005 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte im Fall 6 der Urteilsgr374nde der besonders schweren Verge-waltigung und im Fall 8 der Urteilsgr374nde der besonders schweren sexuellen N366tigung schuldig ist, b) mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben im Ein-zelstrafausspruch in den F344llen 6 und 8 der Urteilsgr374nde sowie im Ausspruch 374ber die Gesamtfreiheitsstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen - 4 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in sieben F344llen (F344lle 1 bis 7) und wegen versuchter Vergewaltigung (Fall 8) zu der Ge-samtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Staatsanwaltschaft erhebt mit ihrem zul344ssig beschr344nkten Rechtsmittel die Sachr374ge und erstrebt im Fall 6 eine Verurteilung des Angeklagten wegen be-sonders schwerer Vergewaltigung (247 177 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 StGB) und im Fall 8 wegen besonders schwerer sexueller N366tigung (247 177 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 StGB). Au337erdem beanstandet sie den gesamten Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat Erfolg, soweit es sich gegen den Schuld- und Strafausspruch in den genannten F344llen und gegen die Gesamtfreiheitsstrafe richtet. In diesem Umfang wird es auch vom Generalbundesanwalt vertreten. Im 334brigen ist das Rechtsmittel unbegr374ndet. 1 I. Das Landgericht hat im Wesentlichen festgestellt: 2 a) Fall 6: 3 Der Angeklagte hatte seine Lebensgef344hrtin, die Nebenkl344gerin, bereits in den F344llen 1 bis 5 vergewaltigt, als er sie am Morgen des 28. Dezember 2003 im Kinderzimmer weckte und den Geschlechtsverkehr verlangte. Die Nebenkl344-gerin lehnte dies ab. Daraufhin holte er seine Matratze, legte sie vor das Bett der Nebenkl344gerin, packte die schlaftrunkene Frau, zog sie zu sich auf die Mat-ratze und riss ihr trotz heftiger Gegenwehr Jogging- und Unterhose herunter. Dann hielt er ihr eine spitze Haushaltsschere mit knapp 10 cm Schneidel344nge vor den Schambereich. Dabei sagte er: "Wenn du still h344ltst, geht alles ganz schnell!". Die Nebenkl344gerin erschrak beim blo337en Anblick der spitzen Schere 4 - 5 - und bewegte sich aus Angst nicht mehr. Der Angeklagte schnitt ihr die Scham-haare oberhalb der Scheide ab und 344u337erte erniedrigende Beleidigungen. An-schlie337end legte er die Schere griffbereit neben die Matratze, rieb den Schei-denbereich der Nebenkl344gerin mit Baby366l ein und vollzog mit ihr, die weiterhin Angst vor der Schere hatte, gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss. Nach Beendigung des Geschlechtsverkehrs k374ndigte der Angeklagte eine baldige Wiederholung an. Um dem zuvorzukommen, zog sich die Neben-kl344gerin Jeans und Pullover an und ging in die K374che. Der Angeklagte folgte ihr und pickte ihr mit einem gro337en K374chenmesser auf die Hose, damit sie sie aus-z366ge. Die Nebenkl344gerin weigerte sich. Um seiner Forderung Nachdruck zu verleihen, hielt er ihr das Messer an die Kehle. Als dies die Nebenkl344gerin nicht beeindruckte, legte er das Messer wieder weg. Nach einem Gerangel zog sich die Nebenkl344gerin aus Protest schlie337lich selbst aus und schlug mit ihren Jeans heftig um sich. In diesem Moment klingelte das Telefon und der Bruder des An-geklagten k374ndigte sein baldiges Erscheinen an. Daraufhin lie337 der Angeklagte von der Nebenkl344gerin ab. 5 Diese Tat hat das Landgericht im Schuldspruch als Vergewaltigung ge-wertet, in den Urteilsgr374nden (UA S. 48) jedoch die Qualifikation des Beisich-f374hrens eines gef344hrlichen Werkzeugs (247 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB) f374r verwirklicht erachtet, ohne dies aber im Tenor zum Ausdruck zu bringen, und hat hierf374r eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verh344ngt. Eine Qualifikation nach 247 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB hat das Landgericht nicht gepr374ft. 6 b) Fall 8: 7 In den Morgenstunden des 4. Januar 2004 kam es zum Streit zwischen dem Angeklagten und der Nebenkl344gerin. Der Angeklagte war bereit aus der 8 - 6 - Wohnung auszuziehen, wollte aber den gemeinsamen Sohn gegen den Willen der Nebenkl344gerin und trotz der n344chtlichen Stunde gleich mitnehmen. Als sich die Nebenkl344gerin sch374tzend vor die T374r des Kinderzimmers stellte, holte er ein gro337es K374chenmesser und eine gro337e Fleischgabel mit 14 cm langen Zinken. Als der Angeklagte bemerkte, dass die Nebenkl344gerin telefonisch Hilfe herbei-rief, legte er K374chenmesser und Fleischgabel aus der Hand, nahm der Neben-kl344gerin das Telefon weg, zerst366rte es und trat und w374rgte die Nebenkl344gerin. Sodann nahm der Angeklagte die Fleischgabel wieder an sich und hielt sie der Nebenkl344gerin drohend vor Bauch und Brust, dr344ngte sie ins Wohnzim-mer und forderte sie auf, sich auszuziehen. Mit der Fleischgabel tippte er je-weils auf das Kleidungsst374ck, das sie als n344chstes ausziehen sollte. Aus Angst vor weiteren Schl344gen und der vorgehaltenen Fleischgabel entkleidete sie sich vollst344ndig. Dann dr374ckte sie der Angeklagte unter weiterem Vorhalten der Fleischgabel 374ber das Seitenteil des Sofas nach hinten, w344hrend ihre Unter-schenkel herunterhingen. Der am Unterleib entbl366337te Angeklagte legte sich nun mit der Fleischgabel in der Hand 374ber die Nebenkl344gerin und versuchte, mit seinem erigierten Glied ungesch374tzt und gegen den Willen der Nebenkl344gerin in ihre Scheide einzudringen, wobei er sich sexualbezogen herabw374rdigend 374ber die Nebenkl344gerin 344u337erte. Dem Angeklagten gelang es jedoch wegen der hef-tigen Gegenwehr der Nebenkl344gerin nicht, in ihre Scheide einzudringen. Er konnte mit seinem Penis lediglich die 344u337eren Schamlippen ber374hren. In die-sem Augenblick klingelte die telefonisch herbeigerufene Polizei. 9 Diesen Vorfall hat das Landgericht im Schuldspruch als versuchte Ver-gewaltigung (247 177 Abs. 2 Nr. 1, 22 StGB) bezeichnet, in den Urteilsgr374nden (UA S. 48) jedoch die Qualifikation des 247 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB f374r verwirklicht erachtet, weil der Angeklagte die Nebenkl344gerin mit der Fleischgabel bedroht habe. Bei der Strafzumessung hat das Landgericht einen minder schweren Fall 10 - 7 - im Sinne von 247 177 Abs. 5 Alt. 2 StGB angenommen, weil es beim Versuch der Vergewaltigung geblieben sei, und deshalb im Hinblick auf 247 50 StGB von einer Strafrahmenmilderung nach 247 23 Abs. 2 StGB abgesehen. Es hat f374r diese Tat eine Einzelfreiheitsstrafe von vier Jahren verh344ngt. II. Die angefochtenen Schuldspr374che halten der sachlich-rechtlichen Pr374-fung nicht stand. 11 1. Im Fall 6 ist der Angeklagte auf der Grundlage der rechtsfehlerfreien Feststellungen der besonders schweren Vergewaltigung (247 177 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 StGB) schuldig (zur Tenorierung vgl. Tr366ndle/Fischer, StGB 53. Aufl. 247 177 Rdn. 78 m.w.N.). 12 Das Landgericht hat in den Urteilsgr374nden bereits selbst dargelegt, dass der Angeklagte dadurch, dass er beim erzwungenen Geschlechtsverkehr mit der Nebenkl344gerin die spitze Haushaltsschere griffbereit neben sich liegen hat-te, zumindest die bereits in der Anklage angenommene Qualifikation des Bei-sichf374hrens eines gef344hrlichen Werkzeugs im Sinne von 247 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB verwirklicht hat. Dementsprechend hat das Landgericht bei der Strafzu-messung f374r diese Tat auch den Strafrahmen des 247 177 Abs. 3 StGB zugrunde gelegt (UA S. 50). 13 Das Landgericht h344tte jedoch dar374ber hinaus ber374cksichtigen m374ssen, dass der Angeklagte die Haushaltsschere bei der Tatbegehung auch verwendet hat. Er hatte sie nach der anf344nglichen Bedrohung der Nebenkl344gerin beim Schneiden der Schamhaare auch beim Vollzug des Geschlechtsverkehrs noch griffbereit neben der Matratze liegen und hat somit die Schere als gef344hrliches Werkzeug nicht nur bei sich gef374hrt, sondern auch in diesem Tatstadium noch 14 - 8 - als Drohmittel verwendet. Hierf374r gen374gt es, dass der T344ter das gef344hrliche Werkzeug bei der Tat konkludent als Drohmittel einsetzt. Das gilt jedenfalls dann, wenn der T344ter - wie hier der Angeklagte - auf Grund der N344he zum Tat-opfer diesem jederzeit ohne Weiteres mit der spitzen Haushaltsschere Verlet-zungen beibringen kann (vgl. BGH NStZ 2001, 369; NStZ-RR 1999, 7; Tr366nd-le/Fischer aaO Rdn. 84; Eser in Sch366nke/Schr366der, StGB, 26. Aufl. 247 250 Rdn. 29 jeweils m.w.N.) und das Tatopfer wegen seiner fortbestehenden Angst vor der Schere den ungewollten Geschlechtsverkehr 374ber sich ergehen l344sst. Dass der Angeklagte die Haushaltsschere bei dem erzwungenen Geschlechtsverkehr bewusst und gewollt zur konkludenten Bedrohung der Nebenkl344gerin neben die Matratze gelegt hat, hat das Landgericht unter den gegebenen Umst344nden hin-reichend festgestellt. Dies hat zur Folge, dass der Angeklagte der besonders schweren Vergewaltigung schuldig ist. 2. Im Fall 8 f374hren die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts ebenfalls zu einer 304nderung des Schuldspruchs, weil das Tatge-schehen rechtlich als vollendete besonders schwere sexuelle N366tigung (247 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB) zu werten ist (zur Tenorierung vgl. Tr366ndle/Fischer aaO Rdn. 78 m.w.N.). Der Angeklagte hat, was das Landgericht verkannt hat, die sexuelle N366tigung der Nebenkl344gerin nicht nur versucht, sondern mit dem fest-gestellten Tatverhalten bereits vollendet. Erst der beabsichtigte Geschlechts-verkehr blieb im Versuchsstadium, weil der Angeklagte wegen der heftigen Ge-genwehr der Nebenkl344gerin nicht in deren Scheide eindringen konnte. Eine Verurteilung wegen "versuchter Vergewaltigung" kommt aber nicht in Betracht, wenn das Grunddelikt des 247 177 Abs. 1 StGB vollendet und nur das Regelbei-spiel der Vergewaltigung, als eines besonders schweren Falls der sexuellen N366tigung versucht wurde (st. Rspr.; vgl. Tr366ndle/Fischer aaO Rdn. 77; Lenckner/Perron in Sch366nke/Schr366der, StGB 26. Aufl. 247 177 Rdn. 18, 28 jeweils m.w.N.). Durch das bedrohende Vorhalten der langzinkigen Fleischgabel hat 15 - 9 - der Angeklagte die Qualifikation des 247 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB verwirklicht, weil er ein gef344hrliches Werkzeug zur Tatbegehung verwendet hat. Da der Angeklagte die besonders schwere sexuelle N366tigung vollendet hat, h344tte das Landgericht bei der Pr374fung, ob ein minder schwerer Fall der se-xuellen N366tigung im Sinne von 247 177 Abs. 5 Alt. 2 StGB vorlag, nicht den ver-typten Strafmilderungsgrund des 247 23 Abs. 2 StGB zu Gunsten des Angeklag-ten ber374cksichtigen d374rfen. 16 3. Der Senat kann die Schuldspr374che selbst 344ndern. 247 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn der Senat kann ausschlie337en, dass sich der Ange-klagte im Falle eines Hinweises anders h344tte verteidigen k366nnen. 17 4. Die 304nderung der Schuldspr374che zum Nachteil des Angeklagten zieht die Aufhebung der Einzelstrafen in den F344llen 6 und 8 nach sich. Damit entf344llt auch die Grundlage f374r die Gesamtfreiheitsstrafe. 18 5. Soweit die Staatsanwaltschaft dar374ber hinaus auch die Bemessung der 374brigen Einzelstrafen beanstandet, l344sst die sachlich-rechtliche Pr374fung 19 - 10 - keinen Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten erkennen, auch wenn die verh344ngten Einzelstrafen eher milde sind. Ebenso wenig ergibt die durch 247 301 StPO gebotene Pr374fung einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Rissing-van Saan Bode Otten Rothfu337 Fischer
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