BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 439/09 vom 13. Januar 2010 BGHR: ja BGHSt: nein Ver366ffentlichung: ja__ StGB 247 30 Abs. 2, 247 152 b Abs. 1 und 2 Bei der Verabredung mehrerer Verbrechen gem344337 247 30 Abs. 2 StGB richtet sich die Beurteilung der Konkurrenz nach dem Konkurrenzverh344ltnis der vereinbarten und sp344ter zu begehenden Taten. BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09 - Landgericht Meiningen in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Verabredung der gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Januar 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Rissing-van Saan, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, Dr. Appl, Cierniak, Prof. Dr. Krehl, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt und Rechtsanw344ltin als Verteidiger f374r den Angeklagten V. , Rechtsanwalt als Verteidiger f374r den Angeklagten S. , Rechtsanwalt als Verteidiger f374r den Angeklagten N. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 24. April 2009 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert und neu gefasst, dass schuldig sind der Angeklagte V. der Verabredung der gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Garan-tiefunktion in 100 tateinheitlichen F344llen, der Vorbereitung der F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 382 tateinheitlich begangenen F344llen sowie des Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen in acht tateinheitlich be-gangenen F344llen, der Angeklagte N. der Verabredung der gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Ga-rantiefunktion in 100 tateinheitlichen F344llen sowie der Urkun-denf344lschung, der Angeklagte S. der Verabredung der gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Garan-tiefunktion in 100 tateinheitlichen F344llen; b) im Strafausspruch gegen den Angeklagten V. mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, soweit sich dieses gegen den Angeklagten V. richtet, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. - 4 - 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 4. Die Staatskasse hat die Kosten der gegen die Angeklagten N. und S. gerichteten Rechtsmittel und die diesen Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten "der Verabredung der gewerbsm344-337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion als Mitglied einer Bande schuldig" gesprochen, den Angeklagten V. "tateinheitlich dazu auch der Vorbereitung der F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit Verschaffung von falschen amtlichen Ausweisen" (Fall II. 2 der Urteilsgr374nde), den Angeklagten N. "tatmehrheitlich auch der Urkunden-f344lschung" (Fall II. 1 der Urteilsgr374nde). Den Angeklagten V. hat es von weiteren Vorw374rfen freigesprochen. Gegen diesen Angeklagten hat es eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verh344ngt sowie den erweiter-ten Verfall des Wertersatzes in H366he von 27.033,92 200 angeordnet. Den Ange-klagten N. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten, den Angeklagten S. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. 1 - 5 - Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen r374gt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft erstrebt nach ihrem Revisionsantrag im Fall II. 2 der Urteilsgr374nde die Verurtei-lung der Angeklagten wegen Versuchs des gewerbs- und bandenm344337igen F344l-schens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 98 tateinheitlichen F344llen (statt der ausgeurteilten Verabredung) sowie des Angeklagten V. wegen eines tatmehrheitlich hierzu begangenen weiteren Versuchs des Verbrechens nach 247 152 b Abs. 2 StGB in 23 tateinheitlichen F344llen (statt der ausgeurteilten tateinheitlichen Vorbereitung der F344lschung), ferner die Anordnung des erwei-terten Verfalls gegen den Angeklagten N. . 2 Die Revisionen der Staatsanwaltschaft erzielen nur einen Teilerfolg; die Rechtsmittel der Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom heutigen Tage gem344337 247 349 Abs. 2 StPO verworfen. 3 I. Nach den Feststellungen des Landgerichts zum Fall II. 2 der Urteilsgr374n-de schlossen sich die Angeklagten als Bande zusammen, um gewerbsm344337ig zur T344uschung im Rechtsverkehr in einer Vielzahl von F344llen falsche Kreditkar-ten mit Garantiefunktion herzustellen. Auf die der getroffenen Verabredung ent-sprechenden Bestellung des Angeklagten S. hin versandte "D. ", ein in Valencia lebender rum344nischer Staatsangeh366riger, insgesamt 98 Kreditkarten-rohlinge, die eingef344rbt und mit einem Logo der vermeintlich ausstellenden Bank versehen waren. Auf 61 Rohlingen war zudem ein Visa- und auf 37 weite-ren ein Mastercardlogo aufgedruckt. Zudem versendete "D. " zwei wei337e Rohlinge. Weitere F344lschungsmerkmale wie Namen oder Hologramme wiesen die Rohlinge nicht auf. Die auf den R374ckseiten der Rohlinge befindlichen Mag- 4 - 6 - netstreifen enthielten keine Daten. Die zust344ndige Mitarbeiterin in der deut-schen Ausgabestelle des Kurierdienstes verst344ndigte die Polizei, welche die Angeklagten S. und N. bei dem erfolglosen Versuch, das P344ckchen abzuholen, festnahm. Bei der etwa einen Monat sp344ter durchgef374hrten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten V. wurden - neben 27.033,92 200 Bargeld - 23 gef344lschte Visa- und Mastercardrohlinge mit entsprechenden F344lschungsmerk-malen sichergestellt, ferner 221 Visa- und 161 Mastercard-Hologramme, die zum Aufkleben auf Kartenrohlingen geeignet waren. In der Wohnung wurden ferner drei gef344lschte ausl344ndische Reisep344sse sowie f374nf gef344lschte ausl344ndi-sche Identit344tskarten aufgefunden. S344mtliche Gegenst344nde hatte V. im Besitz bzw. sich zuvor verschafft. 5 Das Landgericht hat die Taten der drei Angeklagten als "Verabredung der gewerbsm344337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion als Mitglied einer Bande nach 247247 30 Abs. 2, 152 a Abs. 1 Nr. 1, 152 b Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB" bewertet. Den Angeklagten V. hat es tateinheitlich hierzu der Vorbereitung der F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach 247247 149 Abs. 1 Nr. 2 und 3, 152 b Abs. 5 StGB und - in weiterer Tateinheit - der Verschaffung von falschen amtlichen Ausweisen nach 247 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB schuldig gesprochen. 6 II. Dies h344lt sachlich-rechtlicher Nachpr374fung nicht in vollem Umfang stand, weil die Beurteilung der Konkurrenzen nicht frei von Rechtsfehlern zum Vorteil der Angeklagten ist. 7 - 7 - 1. Das Landgericht hat die Angeklagten allerdings mit Recht nur der Ver-abredung der gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion schuldig gesprochen. Die Schwelle zum Versuch des Verbre-chens nach 247 152 b Abs. 1 und 2, 152 a Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StGB ist noch nicht 374berschritten. Mit ihren gescheiterten Bem374hungen, das Paket mit den Zah-lungskartenrohlingen ausgeh344ndigt zu erhalten, haben die Angeklagten noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt (247 22 StGB). 8 a) Nach den allgemeinen Grunds344tzen zur Abgrenzung von Vorberei-tungshandlungen zum strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei solchen Gef344hrdungshandlungen vor, die nach der T344tervorstellung in unge-st366rtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserf374llung f374hren oder mit ihr in einem unmittelbaren r344umlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der T344ter subjektiv die Schwelle zum "jetzt geht es los" 374berschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsm344337igen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erf374llung des Tatbestandes 374bergeht. Dabei ist im Einzelfall bei der Abgrenzung in wertender Betrachtung auf die strukturellen Besonderheiten der jeweiligen Tatbest344nde Bedacht zu nehmen (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2008, 409, 410; BGHR AO 247 373 Versuch 1 m.w.N.). 9 b) Danach ist ein Versuch des (gewerbs- und bandenm344337igen) Nachma-chens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (247247 152 b Abs. 1 und 2, 152 a Abs. 1 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB) erst dann gegeben, wenn der T344ter vors344tz-lich und in der tatbestandsm344337igen Absicht mit der F344lschungshandlung selbst - also dem Herstellen der falschen Karte (vgl. BGHSt 46, 146, 152) - beginnt. Zum Versuch des Nachmachens setzt hingegen noch nicht an, wer sich ledig-lich - wie hier - darum bem374ht, Kartenrohlinge ausgeh344ndigt zu erhalten, um zu einem nicht festgestellten sp344teren Zeitpunkt mit der Manipulation zu beginnen 10 - 8 - (vgl. OLG Jena wistra 2009, 204; Fischer StGB 57. Aufl. 247 152 a Rdn. 16). Hier-f374r spricht auch, wie die Strafkammer zutreffend anf374hrt, die Wertung des Ge-setzes in 247 152 b Abs. 5 i.V.m. 247 149 Abs. 1 StGB. Eine Zurechnung der Beitr344-ge des "D. " zur F344lschung der 98 bereits vorbehandelten Kreditkartenroh-linge scheidet aus; die Strafkammer hat ihn rechtsfehlerfrei nicht als Mitglied der Bande und auch nicht sonst als Mitt344ter angesehen. c) Auch ein Versuch des (gewerbs- und bandenm344337igen) Sichverschaf-fens falscher Zahlungskarten mit Garantiefunktion im Sinne der 247247 152 b Abs. 1 und 2, 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB scheidet aus, da es sich bei den in dem von "D. " versandten Paket befindlichen Zahlungskartenrohlingen noch nicht um "falsche Karten" im Sinne des Gesetzes gehandelt hat. Falsch sind Zahlungs-karten (mit Garantiefunktion), wenn sie f344lschlicherweise den Anschein erwe-cken, sie seien von demjenigen ausgegeben worden, auf den die lesbaren An-gaben auf der Karte oder die auf ihr unsichtbar gespeicherten Informationen als Aussteller hinweisen. Optische Wahrnehmungsm366glichkeit und digitale Maschi-nenlesbarkeit m374ssen nicht gleichzeitig gegeben sein, so dass eine "falsche" Karte nicht die kumulative Nachahmung beider Komponenten voraussetzt. Es gen374gt, dass die F344lschung entweder nur die Urkundenfunktion zum Gegens-tand hat - was etwa bei einer gef344lschten Kreditkarte der Fall ist, die nur in ih-rem 344u337eren Erscheinungsbild einer echten Kreditkarte entspricht, aber keinen funktionsf344higen Magnetstreifen oder Mikrochip enth344lt - oder ein Magnetstrei-fen bzw. ein Mikrochip zwecks ausschlie337licher Verwendung an Automaten ge-f344lscht und auf ein unbedrucktes St374ck Plastik oder Pappe geklebt ist (Erb in M374nchKomm-StGB 247 152 a Rdn. 6; Fischer aaO 247 152 a Rdn. 11; vgl. auch BGHSt aaO). 11 - 9 - Zwar verf374gten 98 der 374bersandten Karten bereits 374ber einen Aufdruck der angeblich ausstellenden Bank sowie 374ber ein Visa- oder Mastercardlogo; ansonsten aber waren sie - und erst recht die "white plastics" - noch mit keinen weiteren Datenangaben wie etwa Namen, Kontonummer und G374ltigkeitsdauer versehen. Daher w344ren sie bei Vorlage nicht geeignet gewesen, eine Zahlung zu veranlassen. Auch ein Einsatz an einem Automaten w344re nicht m366glich ge-wesen, weil sich noch keine Daten auf den Magnetstreifen der Zahlungskarten-rohlinge befanden (vgl. OLG Jena aaO). 12 d) Der Senat hat jedoch in den Schuldspr374chen gegen die drei Angeklag-ten die Zahl der verabredeten und tateinheitlich zu begehenden Einzelf344lle auf-genommen (vgl. auch Senat NStZ 2008, 568 sowie allgemein BGHSt 49, 177, 185; Senat, Beschl. v. 29. Juli 2009 - 2 StR 160/09). Bei der Verabredung meh-rerer Verbrechen gem344337 247 30 Abs. 2 StGB richtet sich diese Beurteilung nach dem Konkurrenzverh344ltnis der vereinbarten und sp344ter zu begehenden Taten, hier der Verbrechen der gewerbs- und bandenm344337igen F344lschung von Zah-lungskarten mit Garantiefunktion. Bereits die Verabredung der Verbrechen ist der Beginn des Rechtsgutsangriffs (vgl. BGHSt 9, 131, 134; 10, 388, 389; Fi-scher aaO 247 30 Rdn. 2 a); daher ist f374r das Verh344ltnis der Taten zueinander darauf abzustellen, was verabredet ist. F374r die Verwirklichung des Tatbestands des 247 152 b Abs. 2 StGB kommen verschiedene M366glichkeiten in Betracht, auch die gleichzeitige und sich (teilweise) 374berschneidende Herstellung mehre-rer oder sogar aller Falsifikate unter Verwendung der in dem sichergestellten P344ckchen befindlichen Rohlinge. Daher ist der Senat nach dem Grundsatz in dubio pro reo von einer tateinheitlichen Begehung der in Aussicht genommenen Verbrechen nach 247 152 b Abs. 2 StGB ausgegangen. Er hat die Schuldspr374che insoweit klargestellt und insgesamt neu gefasst; 247 265 StPO steht dem nicht entgegen. Die Revision ist insoweit nicht wirksam auf die im Revisionsantrag genannten 98 F344lle beschr344nkt. 13 - 10 - 2. Der Angeklagte V. hat sich au337erdem der Vorbereitung der F344l-schung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 382 tateinheitlich begange-nen F344llen schuldig gemacht. Er hat in der genannten Zahl von F344llen Holo-gramme verwahrt (247 152 b Abs. 5 i.V.m. 247 149 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Ob dar374ber hinaus die bei ihm sichergestellten weiteren 23 Zahlungskartenrohlinge von 247 152 b Abs. 5 i.V.m. 247 149 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfasst werden (vgl. dazu Puppe in NK-StGB 2. Aufl. 247 152 b Rdn. 27), kann dahinstehen. Denn der Se-nat geht in 334bereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt zugunsten des Angeklagten davon aus, dass die Rohlinge mit Hologrammen aus dem vorge-fundenen Bestand vervollst344ndigt werden sollten; da verschiedene Vorberei-tungshandlungen, die sich auf denselben Gegenstand erstrecken, nur eine Tat darstellen (Stree/Sternberg-Lieben in Sch366nke/Schr366der StGB 27. Aufl. 247 149 Rdn. 12), k344me den 23 weiteren Rohlingen ohnehin keine gesonderte Bedeu-tung zu. Die Schwelle zum Verbrechensversuch nach 247 152 b Abs. 1 und 2 StGB hat V. auch insoweit nicht 374berschritten; die Feststellungen ergeben insbesondere nicht, dass er zu einer F344lschungshandlung in Bezug auf die 23 Rohlinge (vgl. oben Ziff. 1 c) unmittelbar angesetzt hat (oben Ziff. 1 b). 14 V. hat sich dar374ber hinaus des Verschaffens von falschen amtli-chen Ausweisen in acht tateinheitlichen F344llen gem344337 247 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB schuldig gemacht; insoweit sind die Voraussetzungen gewerbs- (vgl. BGH NJW 2009, 3798 zu 247 146 Abs. 2 StGB) oder bandenm344337iger Begehung im Sinne des 247 276 Abs. 2 StGB nicht festgestellt. 15 Zwischen den vom Angeklagten V. begangenen Taten besteht Re-alkonkurrenz (247 53 StGB). Der Sicherstellung des Pakets mit den 100 Kreditkar-tenrohlingen kommt Z344surwirkung zu; soweit der Generalbundesanwalt davon ausgeht, dass die 100 Rohlinge ebenfalls mit den beim Angeklagten sicherge-stellten Hologrammen vervollst344ndigt werden sollten, tritt bis zu dieser Z344sur die 16 - 11 - Strafbarkeit nach 247 149 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 247 152 b Abs. 5 StGB hinter 247 30 Abs. 2 i.V.m. 247 152 b Abs. 1 und 2 StGB zur374ck (vgl. Erb in M374nchKomm-StGB 247 149 Rdn. 10). Das weitere Verwahren der 382 Holo-gramme bis zur Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten V. begr374ndet eine neue Tat; wegen der Mehrzahl verwahrter Hologramme besteht gleicharti-ge Tateinheit. Allein das gleichzeitige Verwahren der Hologramme einerseits und der falschen amtlichen Ausweise andererseits vermag hingegen die An-nahme von Tateinheit ebenso wenig zu begr374nden wie ein "gleicher Tatent-schluss" (UA 13); eine auch nur teilweise Identit344t der objektiven Ausf374hrungs-handlungen im Sinne der 247247 149 Abs. 1 und 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB ergeben die Feststellungen nicht (vgl. Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. 247 52 Rdn. 20, 24). Der Senat hat die weiteren Schuldspr374che gegen den Angeklagten V. entsprechend abge344ndert und neu gefasst; 247 265 StPO steht auch hier nicht entgegen. Die Revision ist insoweit nicht wirksam auf die im Revisionsan-trag genannten 23 F344lle beschr344nkt und hat - im Blick auf die tateinheitliche Verurteilung - auch den Schuldspruch wegen des Versto337es gegen 247 276 StGB nicht wirksam ausgenommen. 17 III. Keinen Erfolg hat die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie das Unterbleiben einer Verfallsanordnung gegen den Angeklagten N. bean-standet. Zwar ist der Senat mit der Revisionsf374hrerin der Auffassung, dass die Verweisung in 247 150 Abs. 1 StGB auf 247 73 d StGB auch die Begehungsformen des Versuchs und der versuchten Beteiligung umfasst (vgl. Lackner/K374hl StGB 26. Aufl. 247 73 d Rdn. 2; Weber BtMG 3. Aufl. 247 33 Rdn. 189). Das Urteil ist in-soweit aber nicht sachlich-rechtlich fehlerhaft, da es weder Feststellungen zur 18 - 12 - Sicherstellung von Geld bei diesem Angeklagten noch zu einem auf dessen Verfall zielenden Antrag der Staatsanwaltschaft enth344lt. Diese hat mit ihrer Re-visionsbegr374ndung vom 16. Juni 2009 nur die Verletzung materiellen Rechts ger374gt. Eine Verfahrensr374ge ist schon nicht ausdr374cklich erhoben (vgl. Nr. 156 Abs. 3 RiStBV). Im 334brigen w344re eine solche R374ge, wie der Generalbundesan-walt zutreffend dargelegt hat, auch im Gesamtzusammenhang der Revisions-begr374ndung nicht zul344ssig ausgef374hrt worden. IV. Die von der Anfechtung erfassten Strafausspr374che gegen die Angeklag-ten N. und S. k366nnen bestehen bleiben. Der Senat kann ausschlie-337en, dass die Aufnahme der gleichartigen Tateinheit in die Urteilsformel, die der Klarstellungsfunktion der Idealkonkurrenz geschuldet ist (vgl. Rissing-van Saan aaO 247 52 Rdn. 3), zu h366heren Strafen gef374hrt h344tte. Das Landgericht hat den Unrechts- und Schuldgehalt in der Sache zutreffend erkannt und der Strafbe-messung zugrunde gelegt. Der Senat hat daher insoweit die Revisionen verwor-fen. 19 Infolge der tatmehrheitlichen Verurteilung musste der Strafausspruch ge-gen den Angeklagten V. aufgehoben werden; ein Zusammenhang mit der Verfallsanordnung besteht allerdings nicht (vgl. BGH NJW 1995, 2235; NStZ 2000, 137; 2001, 531). Der neue Tatrichter wird drei Einzelstrafen und 20 - 13 - eine Gesamtstrafe zu bilden haben; bei der insoweit gebotenen Zur374ckverwei-sung nach 247 354 Abs. 2 StPO ist der Senat davon ausgegangen, dass die Be-zeichnung der Strafkammer als Schwurgericht im Rubrum des angefochtenen Urteils auf einem Schreibversehen beruht. Rissing-van Saan Fischer Appl Cierniak Krehl
Full & Egal Universal Law Academy