ECLI:DE:B GH:2017:220217B2STR439.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 439/16 vom 22. Februar 201 7 in der Strafsache gegen wegen Totschlags - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts , zu Ziffer 3 auf dessen Antrag, und nach Anhörung des B esch we r- deführers am 22. Februar 201 7 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Köln vom 2. März 2016 im Strafausspruch aufgeh o- ben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen au f- rech terhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Stra f- kammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwo r- fen. Gründe: D as Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Fre i- heitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf Verfa h- rensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Da s Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang E r- folg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - Die Verfahrensrügen und die gegen den Schuldspruch gerichtete Sachbeschwerde bleiben aus den vom Generalbund esanwalt in seiner A n- tragsschrift vom 30. September 2016 genannten Gründen ohne Erfolg. Jedoch kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Ist nach § 55 StGB eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung an sich möglich, scheitert sie aber daran, dass die f rüher erkannte Strafe bereits vol l- streckt, verjährt oder erlassen ist, oder wird durch die Zäsurwirkung einer früh e- ren Verurteilung die Bildung einer Gesamtstrafe verhindert, ist die darin liege n- de Härte bei der Bemessung der nunmehr zu verhängenden Strafe auszugle i- chen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 441/10 , BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 20 ; Urteil vom 5. November 2014 - 1 StR 299/14 , BGHR StGB § 55 Bemessung 4 jew . mwN). Dies hat das Landgericht nicht geprüft, ob wohl ein solcher Fall nach den getroffenen Fes t- stellungen in Betracht kommt. Das Landgericht hat festgestellt, dass der auch schon 2011 verurteilte Angeklagte nach der Tatbegehung in dieser Sache am 12. März 2012 vom Amtsgericht K . durch Urteil vom 16. März 2012 wegen Betrugs zu einer Geldstrafe sowie am 10. Oktober 2012 vom Amtsgericht B . wegen Vorent - haltens von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung in dreiundzwanzig Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt wurde. Daraus bildete das Amtsg e- richt K . mit Beschluss vom 4. März 2013 eine Gesamtgeldstrafe von 350 Tagessätzen zu je zwanzig Euro. Diese Gesamtgeldstrafe ist im Wege einer Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt worden. Feststellungen zur Tatzeit in den dort abgeurteilten Fällen h at das Landgericht nicht getroffen. Deshalb kann anhand der Urteilsgründe nicht geprüft werden, ob Einzelstrafen aus den Entscheidu n- gen der Amtsgerichte K . und B . hypothetisch in eine Gesamtstrafe mit der Strafe wegen der vorliegenden Tat einzubezie hen gewesen wären. 2 3 4 - 4 - Der Erörterungsmangel zwingt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die zugehörigen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen worden und können aufrechterhalten bleiben. Ergänzende Feststellungen sind möglich, soweit sie nicht zu den bisherigen Feststellungen im Widerspruch stehen. Die neu zu treffende Entscheidung über den Gesamtstrafenausspr uch kann nicht gemäß § 354 Abs. 1b StPO dem Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO überlassen werden, weil die hier unter Umständen erforder liche En t- scheidung über einen Härteausgleich nicht in den Regelungsbereich dieser Vorschriften fällt . S ie ist der Entscheidung des Tatgericht s nach Durchführung einer Hauptverhandlung vorbehalten ( vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2016 - 2 StR 31/16 , N StZ - RR 2016, 251) . Appl Eschelbach Zeng Bartel Grube 5 6
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