BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 441/14 vom 21 . Ju l i 2015 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 24. Juni 2015 in der S itzung a m 21. Juli 2015 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach , die Richteri n n en am Bundesgerichtshof Dr. Ott , Dr. Bartel, Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung , Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten L. in der Verhandlung , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten R . in der Verhandlung , Justizangestellte in der Verhandlung , Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtin nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision de s Angekla gten L . wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 6. Juni 201 4 , soweit es ihn betrifft, au f- gehoben - in den Fällen C I 8, 11, 12, 15, 16, 19, 20 und 21 der Urteil s- gründe, - im Ausspruch über die Gesamtstrafe und im Ausspruch über die Dauer des Vorwegvo llzugs; jedoch bleiben die Feststellungen, mit Ausnahme derjenigen zur Bandenabrede, aufrechterhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten L . wird verwo r- fen. 4. Die Revision des Angeklagten R . gegen das vorgenan n- te Urteil wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra gen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten L . wegen "schweren Bande n- diebstahls in acht Fällen, davon einmal versucht " , sowie " wegen Diebstahls in zwölf Fällen, davon zweimal versucht" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie den Vorwegvollzug eines Teils der Strafe angeordnet. Den Angeklagten R . hat es wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen Hehlerei zu der G e- samtfreiheitsstrafe von drei J ahren und drei Monaten verurteilt und seine Unte r- bringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Die form - und fristgerecht eingelegte und auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten L . beanstandet insbesondere die Maßr egelanordnung . Die form - und fristgerecht eingelegte Revision des Ang e- klagten R . rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten L . hat den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Erfolg und führt zur Aufhebung der Verur teilungen wegen Ba n- dendiebstahls bzw. wegen versuchten Bandendiebstahls. Die Revision des A n- geklagten R . hat keinen Erfolg. I. Das Landgericht hat festgestellt: 1. Der Angeklagte L . , der im Dezember 2012 letztmals aus der Stra f- haft ent lassen wurde, keine Sozialleistungen bezog und den Geldbedarf für se i- nen Lebensunterhalt und seinen Drogenkonsum durch die Begehung von Die b- 1 2 3 4 5 - 5 - stählen deckte, beging im Zeitraum vom 26. Februar 2013 bis zum 24. November 2013 insgesamt 20 Einbruchsdiebstähle i n Büroräume, Gaststä t- ten, Kioske und Ähnliches, die in drei Fällen nur zum Versuch gediehen sind. Dabei handelte er in den Fällen C I 2, 4, 5, 9, 10, 18 und 22 allein, in den Fällen C I 1, 3 und 13 gemeinsam mit dem nicht revidierenden Mitangeklagten A . , in den Fällen C I 6 und 7 gemeinsam mit den Mitangeklagten A . und R . und schließlich vom 1. November 2013 in den Fällen C I 8, 11, 12, 15, 16, 19, 20 und 21 auf der Grundlage einer mit den nicht revidierenden Mitang e- klagten A . und W . getroffenen Bandenabrede jeweils mit einem Ba n- denmitglied und im Fall C I 21 unter Mitwirkung beider Bandenmitglieder. Seine Überzeugung von der konkludent geschlossenen Bandenabrede hat das Landgericht auf die Einlassung des Angeklagten L . gestützt , jeder von ihnen - also A . , W . und er selbst - habe "die Augen offen", also nach "günstigen Einbruchsgelegenheiten" Ausschau ge halten, um gegebenenfalls einen der anderen zu informieren und bei der anschließenden Tat eventuell hinz uzuziehen . Darüber hinaus hat es dem Inhalt der vor, während und nach de n Taten geführten Telefonate der Beteiligten Indizwirkung für die Bandena b- rede beigemessen , weil sie auf eine zwar jeweils spontan ins Werk gesetzte, aber enge Zusammenarbeit und auf e ine stetige gegenseitige Information wä h- rend der Tatausführungen hindeuteten. 2. Der Angeklagte R . beging am 14./15. Oktober 2013 - Fall C I 6 - und zu einem im Einzelnen nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zw i- schen dem 25. Oktober 2013 und dem 28. Oktober 2013 - Fall C I 7 - gemei n- sam mit dem Mitangeklagten L . und einem weiteren nicht revidierenden Mi t- angeklagten jeweils einen Einbruchsdiebstahl und am 18. November 2013 - Fall C I 18 - eine Hehlerei. 6 7 - 6 - II. Die Revision des Angeklagten L . : Die Nachprüfung des Urteils führt zur Aufhebung der Verurteilungen w e- gen schweren Bandendiebstahls bzw. wegen versuchten schweren Bande n- diebstahls. Die Beweiswürdigung des Landgerichts , die im Übrigen frei von Rechtsfehlern ist, erweist sich hin sichtlich der festgestellten Bandenabrede als lückenhaft. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet. 1. Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft des A n- geklagten hinsichtlich sämtlicher Taten auf das für glaubhaft erachtete G e- ständnis des Angeklagten L . gestützt, der nicht nur eingeräumt hatte, seinen Lebensunterhalt und seinen Drogenbedarf nach seiner letzten Haftentlassung im Dezember 2012 ausschließlich durch Einbruchsdiebstähle finanziert zu h a- ben , sondern darüber hinaus auch An gaben zum Ablauf der einzelnen Taten, zu den Tatumständen und zu der jeweils erlangten Beute gemacht hat . Das Landgericht hat dieses Geständnis, das durch die sonstigen Beweisergebnisse, insbesondere die aus den Telefonüberwachungsmaßnahmen gewonnenen E r- ke nntnisse , gestützt wird, nachvollziehbar für glaubhaft erachtet. 2. Seine Überzeugung davon, dass der Angeklagte L . darüber hinaus spätestens am 1. November 2013 gemeinsam mit den nicht revidierenden Mi t- angeklagten A . und W . konkludent verabredet e , künftig bei Gelegenheit gemeinsam mit ihnen weitere Einbruchsdiebstähle zu begehen, und die Taten C I 8, 11, 12, 15, 16, 19, 20 und 21 auf der Grundlage d ieser Bandenabrede begangen ha be , ist nicht tragfähig begründet. a) Wegen schweren Ba ndendiebstahls gemäß § 244a Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten B e- 8 9 10 11 12 - 7 - gehung von Diebstählen verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Ba n- denmitglieds einen Diebstahl der in § 243 Abs. 1 Satz 2 StGB gen annten Art begeht. Eine Bande in diesem Sinne setzt den Zusammenschluss von minde s- tens drei Personen mit dem Willen voraus, künftig für eine gewisse Dauer me h- rere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Diebst ähle zu begehen (BGH, Großer Senat für Stra fsachen, Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 325; BGH, Urteil vom 16. Juni 2005 - 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160 ; Senat, Beschluss vom 10. Dezember 2012 - 2 StR 120/12, StV 2013, 508 , 509 ). Nicht erforderlich ist die gegenseitige verbindli che Verpflic h- tung zur Begehung bestimmter Delikte; es genügt vielmehr auch die Überei n- kunft, in Zukunft sich ergebende günstige Gelegenheiten zu gemeinsamer Ta t- begehung zu nutzen (Senat, Urteil vom 21. Dezember 2007 - 2 StR 372/07, NStZ 2009, 35, 36). Ob j emand Mitglied einer Bande ist, bestimmt sich nach der deliktischen Vereinbarung, der so genannten Bandenabrede . Sie setzt den Wi l- len voraus, sich mit anderen zu verbinden, um künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewis se Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus zu begehen (BGH, Urteil vom 16. Juni 2006 - 3 StR 492/04, BGHSt 50, 160, 161). Sie bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung ; die Bandenabrede kann auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen (BGH, Ur teil vom 16. Juni 2005 - 3 StR 492/04, BGHSt 50, 16 0 , 16 2 ). D as Vo r- liegen einer Bandenabrede kann daher auch aus dem konkret feststellbaren, wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden (Senat, Urteil vom 21. Dezember 2007 - 2 StR 372/07 , NStZ 200 9, 35, 36 ; BGHSt 50, 16 0 , 162 ). Haben sich die Täter jedoch von vornherein nur zur Begehung einer einzigen Tat verabredet und in der Folgezeit - auf der Grundl a- ge eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses - weitere Straftaten bega ngen, so fehlt es an der erforderlichen Bandenabrede (Senat, aaO, NStZ 2009, 35, 36; Beschluss vom 10. Oktober 2012 - 2 StR 120/12, StV 2013, 508 , 509 ). I n - 8 - Grenzfällen kann die Abgrenzung zwischen einer auf einer konkludent getroff e- nen Bandenabrede beruhen den Bandentat und bloßer Mittäterschaft schwierig sein. Erforderlich ist in diesen Fällen eine sorgfältige und umfassende Würd i- gung aller im konkreten Einzelfall für und gegen eine Bandenabrede spreche n- den Umstände (Senat, aaO StV 2013, 508 , 509 f. ) . Der T atrichter muss sich insbesondere bewusst sein, dass ein Rückschluss vo n dem tatsächlichen deli k- tischen Zusammenwirken auf eine konkludente Bandenabrede für sich geno m- men zu kurz greifen kann (vgl. Senat, aaO, StV 2013, 508 , 510 ) . b) Unter Zugrundelegun g dieses Prüfungsmaßstabs erweist sich die ta t- richterliche Beweiswürdigung zum Vorliegen einer konkludenten Bandenabrede ab dem 1. November 2013 als lückenhaft. aa) Das Landgericht hat seine Überzeugung vom Vorliegen einer stil l- schweigend geschlossenen Bandenabrede wesentlich auch auf die Einlassung des Angeklagten L . gestützt, ohne diese vollständig mitzuteilen und umfa s- send zu würdigen . In den Urteilsgründen ist zunächst festgehalten, dass der Angeklagte L . das Zustandekommen einer - auch sti llschweigenden - Ba n- denabrede bestrit ten und im Rahmen seiner Sacheinlassung geschildert ha be , dass jeder von ihnen ' die Augen offen ' , d.h. nach ' günstigen ' Einbruchsgel e- genhei ten Ausschau gehalten habe , um gegebenenfalls einen der anderen zu informieren und bei der anschließenden Tatbegehung eventuell hinzuzuziehen (UA S. 46). Dazu, ob der Angeklagte damit die Zusammenarbeit der Beteili g- ten für den gesamten verfahrensgegenständlichen Tatzeitraum beschrieben und eine Abrede der Beteiligten oder nur ein tatsächliches , möglicherweise auf ein lediglich mittäterschaftliches Handeln hindeutendes Vorgehen geschildert hat, verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Dies wäre jedoch vorliegend ang e- sichts der Besonderheiten des Falles unerlässlich gewesen. Der Ange klagte beging teils allein und teils mit verschiedenen Tatbeteiligten Einbruchsdiebstä h- 13 14 - 9 - le, um seinen Lebensunterhalt und seinen Drogenkonsum zu finanzieren . Von einer Tatbegehung im Rahmen einer Bandenabrede hat sich das Landgericht erst ab dem 1. November 2013 und nur für einen Teil der verfahrensgege n- ständlichen Taten zu überzeugen vermocht. Vor diesem Hintergrund wäre eine umfassende Mitteilung und eingehende Würdigung der Einlassung des Ang e- klagten L . erforderlich gewesen. bb) Auf das Vorliegen einer konkludenten Bandenabrede konnte auch nicht ohne Weiteres aus den Um ständen d er Tat vom 1. November 2013 , in s- besondere den hierbei geführten Telefonaten , g eschlossen werden. Nach den Feststellungen telefonierte der Angeklagte L . zunächst mit dem nicht revidi e- renden Mitangeklagten A . , der eine Mitwirkung an dem von L . geplanten Diebstahl ablehnte ; während der Tat rief L . den Mitangeklagten W . an, der daraufhin zum Tatort kam und sich an deren weiterer Durchführung beteili g- te. Dass alle drei Angeklagten zuvor ein gemeinsames Zusammenwirken für die Zukunft verabredeten oder dass W . sich mit dem Willen, künftig gemeinsam mit L . und A . Diebstähle zu begehen, zur Mitwirkung entschloss, ist dadurch nicht belegt . Insoweit h at das Landgericht zwar die von W . gege n- über L . in einem Telefongespräch am 5. November 2013 geäußerten En t- täuschung darüber, dass dieser ihn nicht zu der am 4./5. November 2013 - der Tat C I 10 - begangenen Tat hinzugezogen habe , als Indiz für eine z uvor g e- schlossene Bandenabrede angesehen ; insoweit hat es jedoch nicht erkennbar bedacht, dass diese Enttäuschung auch mit der Erwartung künftiger mittäte r- schaftlicher Tatbeteiligung in Einklang stünde. cc) Die Beweiserwägungen zur Bandenabrede s ind schließlich lücke n- haft, weil sie sich nicht mit allen Umständen auseinander setzen , die der ang e- nommenen Bandenabrede entgegenstehen konnten. Anlass für eine besonders sorgfältige und umfassende Würdigung auch der einer Bandenabrede entgegen 15 16 - 10 - stehenden Umstände hätte hier aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls bestanden. Die Angeklagten , die sich sämtlich seit vielen Jahren k ennen , mite i- nander befreundet und füreinander da sind, begingen - wie das Landgericht nicht übersehen hat (UA S. 48) - im Ta tzeitraum von Februar 2013 bis zum 25. November 2013 einige der Taten in Einzeltäterschaft oder in Mittäterschaft . Da bei wirkten die Beteiligten in unterschiedlicher Besetzung und teils sukzess i- ve an den jeweil s s pontan ins Werk gesetzten Tat en mit, ohne d ass das Lan d- gericht eine Bandenabrede in allen Fällen hinreichend sicher festzustellen ve r- mochte. Zwar hat das Landgericht dies und den weiteren Umstand, dass die Bandentaten überwiegend nur von zwei Bandenmitgliedern begangen worden sind, berücksichti gt und außerdem gesehen , dass die Begehung der Tat C I 13 ohne den Angeklagten W . auch gegen die angenommene Bandenabrede sprechen konnte (vgl. UA S. 48). Nicht erkennbar berücksichtigt hat es in di e- sem Zusammenhang jedoch , dass der nicht revidierende Angeklagte W . vor dem 1. November 2013 an keine r der von A . und dem Angeklagten L . gemeinsam begangenen verfahrensgegenständlichen Taten beteiligt gewesen ist , wobei sich aus den Urteilsgründen nicht einmal ergibt , dass er von gemei n- samen Ta ten der Angeklagten L . und A . Kenntnis hatte . U nberücksichtigt blieb außerdem , dass der Inhalt des zwischen dem Angeklagten L . und dem nicht revidierenden Mitangeklagten A . am 13. November 2013 geführte n T e- lefonats auch gegen die Annahm e einer Bandenabrede sprechen konnte. Darin warf der Angeklagte L . dem nicht revidierenden Angeklagten A . vor, mit W . im Industriegebiet klauen zu gehen (UA S. 38). Ein solcher Vorwurf ist jedenfalls nicht ohne Weiteres mit der vom Landgerich t angenommenen Ba n- denabrede verein bar. 17 - 11 - Bei dieser Sachlage bedarf die Sache auch unter Berücksichtigung der vom Landgericht in seine Beweiserwägungen eingestellten, auf eine Bandena b- rede hindeutenden Indizien neuer Verhandlung und Entscheidung. c) Die Feststellungen mit Ausnahme derjeingen zur Bandenabrede kon n- ten aufrechterhalten werden, weil sie von dem Darlegungsmangel nicht betro f- fen sind. 3. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen zu den weiteren, dem Angeklagten L . zur Last lie genden Taten tragen den Schuldspruch. Auch die Strafrahmenwahl und die Strafzumessung im engeren Sinne sind frei von Rechtsfehlern. Die Teilaufhebung der Schuldsprüche z ieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. 4 . Entgegen der Auffassung der Revis ion begegnet der Maßregelau s- spruch keinen Bedenken. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die Anordnung s- voraussetzungen des § 64 StGB bejaht. Auf der Grundlage der zum Lebensweg und den Vorstrafen des Angeklagten L . getroffenen Feststellungen hat das sac hverständig beratene Landgericht den gemäß § 64 Satz 1 StGB erforderl i- chen Hang des Angeklagten, Betäubungsmittel im Übermaß zu sich zu ne h- men, ebenso rechtsfehlerfrei bejaht wie den symptomatischen Zusammenhang zwischen dem Hang und den vom Angeklagten be gangenen Taten. Auch die Gefahrenprognose ist rechtsfehlerfrei begründet. Schließlich ist auch die hinre i- chend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolgs knapp, aber hinreichend dargetan. Das Landgericht hat nicht übersehen, dass der Angeklagte in der Verg angenheit bereits zahlreiche - nach den Feststellungen zu den persönl i- chen Verhältnissen insgesamt drei - vorzeitig abgebrochene Therapieversuche sowie eine im Jahr 2007 vollzogene Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (UA S. 7 und 11) hinter sich ge bracht hat, die bislang nicht zu de m gewünsc h- 18 19 20 21 - 12 - ten dauerhaften Therapiee rfolg geführt haben. Dass das Landgericht unter B e- rücksichtigung des Umstands, dass der Angeklagte sich der negativen Folgen seiner Drogensucht bewusst und es ihm während der Dauer der U nters u- chungshaft nach einer Phase der Substituierung immerhin gelungen ist, droge n- frei zu leben, gleichwohl von einer hinreichenden Erfolgsaussicht eines weiteren Therapieversuchs ausgegangen ist, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. 5 . Der Ausspruch über den Vorwegvollzug eines Teils der Freiheitsstrafe k ann nach Aufhebung der Gesamtstrafe keinen Bestand haben. I II. Die Revision des Angeklagten R . : Die Revision des Angeklagten erweist sich aus den vom Generalbu n- desanwalt in seiner Ant ragsschrift genannten Gründen als offensichtlich unbe - 22 23 24 - 13 - gründet. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Diebstahls in zwei Fällen sowie wegen Hehlerei. Die Strafzumessung und der Maßregelausspruch sind frei von Rechtsfehlern. Fischer Krehl Eschelbach RinBGH Dr. Ott ist an Bartel der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer
Full & Egal Universal Law Academy