ECLI:DE:BGH:2016:030316B2STR441.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 441/15 vom 3. März 201 6 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Besch werd e- fü hrers und des Generalbundesanwalts - zu Ziffer 1 c ) , 2 und 3 auf dessen A n- trag - am 3. März 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten M . R . wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 21. Mai 2015, sow eit es diesen Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben a) in den Fällen II.3 und 4 der Urteilsgründe b) im Gesamtstrafenausspruch c) im Ausspruch über den Verfall. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidu ng, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen une rlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren veru r- teilt. Darüber hinaus hat es gegen ihn als Gesamtschuldner mit seinem ebe n- 1 - 3 - falls verurteilten Bruder D . R . de n Verfall von Wertersatz in Höhe von 20.000 Euro angeordnet. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Ang e- klagten hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den Feststellungen kamen der Angeklagte und sein nicht revidi e- render Bruder im Herbst 2012 überein, sich durch den Handel mit Betäubung s- mitteln eine dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffen. Während sein Bruder D . R . vornehmlich für die Beschaff ung der Betäubungsmittel zuständig war und die Preisverhandlungen mit den Abnehmern führte, lieferte der Ang e- klagte - zum Teil gemeinsam mit seinem Bruder - die Betäubungsmittel an die Abnehmer aus und ließ sich im Zuge dessen gelegentlich auch das vereinb arte Geld aushändigen. So entwickelte sich zwischen dem Abnehmer Re . und den Brüdern R . eine Geschäftsbeziehung dergestalt, dass dieser telefonisch eine bestimmte Menge an Drogen bestellte, die er dann entweder persönlich abholte oder sich von den Angeklagten bzw. einem Kurier bringen ließ. Im Zei t- raum Herbst 2012 bis April 2014 kam es zu mindestens sieben Drogen käufen Re . 's bei de n Angeklagten, wobei es sich um Einzelmengen zwischen ein und zehn Kilogramm Amphetamin, in einem Fall zusätzlich u m ein Kilogramm Marihuana handelte (Fälle 1 - 7 der Urteilsgründe). Am 9. Juli 2014 kam es zu einem letzten Drogenkauf von 7,8 kg des A b- nehmers Re . bei D . R . (Fall 8 der Urteilsgründe). 2 3 - 4 - II. 1. Die Verurteilung des Angeklagten M . R . wegen Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen 3 und 4 der Urteilsgründe hat keinen Bestand. Während in den Fällen 1, 2, 5, 6 und 7 jeweils eine konkrete Beteiligung des Angeklagten entweder bei Lieferung der Betäubungsmittel oder Abholung des Kaufgelds festgestellt ist, fehlt es in den Fällen drei und vier an entspr e- chenden Feststellungen. Der Senat kann deshalb nicht ausschließen, dass es sich insoweit - wie offensichtlich auch in dem dem Angeklagten nicht zu r Last gelegten Fall 8 der Urteilsgründe - um Betäubungsmittelgeschäfte nur seines Bruders D . R . handelte. Die Aufhebung der Verurteilung in diesen be i- den Fällen entzieht auch dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage. 2. Auch der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz hält sachlich - rechtlicher Prüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat dazu ausgeführt: "Die Strafkammer hat mit Blick auf die wirtschaftlichen Verhältni s- se der Angeklagten in Anwendung der Härtevorschrift des § 73c Abs . 1 StGB den Verfall von Werter satz in Höhe von 20.000 n- geordnet. Abgesehen davon, dass das Landgericht bei Anwe n- dung der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB für jeden der Tatbeteiligten individuelle Feststellungen zu treffen und diese zu gewichten hatte (BGHR StGB § 73c Här te 17; Fischer StGB 62. Auflage § 73c Rn. 3), hat es übersehen, dass wegen des sy s- tematischen Verhältnisses der beiden Anwendungsfälle des § 73c Abs. 1 StGB - unbillige Härte § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB - Wegfall der Bereicherung § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB - zu nächst das Vorli e- gen der Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB zu prüfen ist (BGH StV 2013, 630). Nach dieser Vorschrift kann eine Ve r- fallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung i m Verm ö- gen des Betroffenen nicht mehr vorhanden sind (BGHSt 33, 37, 39). Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der Angeklagte 'aus der Tat' erlangt hat, sodann ist diesem Betrag der Wert se i- 4 5 6 - 5 - nes noch vorhandenen Vermögens gegenüber zu stellen (BGH NStZ 2010, 86f.). Wenn hiernach auch ein Gegenwert des Erlan g- ten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung absehen. Tatrichterl i- che Feststellungen dazu, was der Angeklagte aus den Taten e r- langt hat bz w. zum Wert des vorhandenen Vermögens des Ang e- klagten fehlen. Allein aus dem Umstand, dass der Angeklagte nach seiner Erkrankung fortan 300 Kassen erhält (UA S. 13) lässt sich nicht ohne weiteres sicher he r- leiten, dass der Wert des Erlangten im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist. Da in diesem Fall nicht auszuschließen ist, dass aufgrund einer zureichenden Beurteilungsgrundlage auf einen geringeren Verfallsbetrag erkannt worden wäre, kann die getroffene Anordnung s chon deshalb keinen Bestand haben." Dem schließt sich der Senat an. Appl Krehl Eschelbach Ott Bartel 7
Full & Egal Universal Law Academy