ECLI:DE:BGH:2015:151015B2STR445.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 445/1 4 vom 15. Oktober 2015 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtsho fs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts , zu Ziffer 1. mit dessen Zustimmung und zu Ziffern 2.c und 3. auf dessen Antrag, sowie nach Anhörung de r Besch werdeführer am 15. Oktober 2015 gemäß § § 154a Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Das Ve rfahren wird mit Zustimmung des Generalbundesanwalts hinsichtlich des Angeklagten S . in den Fällen 45, 49 und 50 der Urteilsgründe und hinsichtlich des Angeklagten M . im Fall 51 der Urteilsgründe dahin beschränkt, dass die Verurteilung we gen tateinheitlich begangenen unerlaubten E r- werbs von Betäubungsmitteln entfällt. 2. a) Auf die Revision des Angeklagten H . wird das U r- teil des Landgerichts Darmstadt vom 18. November 2013 hinsichtlich seiner Verurteilung im Fall 50 der Urteil sgrü n- de und im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe au f- gehoben. b) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten H . , an eine andere Strafkammer des Landgeric hts zurückverwiesen. c) Die weiter gehende Revision des Angeklagten H . wird verworfen. 3. Die Revisionen der Angeklagten S . , M . , Sc . und R . werden verworfen. Jedoch wird der Schul d- spruch nach der Beschränkung der S trafverfolgung dahin g e- - 3 - ändert, dass der Angeklagte S . des bandenmäßigen une r- laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in elf Fällen, d a- von in acht Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von B e- täubungsmitteln, der Angeklagte M . des bandenmäß i- gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, davon in fünf Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist. Die Angeklagten S . , M . , Sc . und R . haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten S . wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlau b- tem Erwerb von Betäubungsmitteln in elf Fällen zu einer Gesamtfrei heitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsa n- stalt nach Vorwegvollzug von einem Jahr der Gesamtfreiheitsstrafe angeordnet. Den Angeklagten H . hat es wegen unerlaubten Handeltreibens mit B e- täubungsmitteln i n nicht geringer Menge und Beihilfe zum bandenmäßigen u n- erlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten M . hat das Landgericht wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in sechs Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten 1 - 4 - verh ängt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Den Angeklagten Sc . hat es wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Den Angeklagten R . hat es wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubung smitteln in 25 Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach Vorwegvollzug von zwei Jahren der Gesam t- freiheitss trafe angeordnet. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Gegen die Verurteilung richten sich die Revisionen der Angeklagten mit der Sachrüge, die Revision des Angeklagten R . auch mit Verfahrensbeansta n- dungen. Das Rechtsmittel des Angeklagt en H . hat in dem aus dem B e- schlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Seine weitergehende Revision und nach teilweiser Verfahrensbeschränkung die Revisionen der anderen Ang e- klagten sind unbegründet. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts be fanden sich die Ang e- klagten mit Ausnahme des Angeklagten H . in den Jahren 2009 und 2010 zumindest zeitweise in der Justizvollzugsanstalt D . in Haft. Dort bestand eine verfestigte Bandenstruktur unter einer Reihe von G e- fangenen, die aus der ehemaligen Sowjetunion stammten. Kennzeichnend d a- für waren das Beherrschen der russischen Sprache, das Bestehen eines sta r- ken Zusammenhalts der bandenangehörigen Gefangenen, der auch nach der Entlassung aus der Haft fortbestand, und d ie soziale Abgrenzung gegenüber Nichtmitgliedern der Bande. Die Bande beschaffte durch Mittelsmänner auße r- halb der Justizvollzugsanstalt Drogen, die entweder durch Wurf über die A u- ßenmauer der Anstalt oder durch Einschmuggeln bei Besuchen eingebracht, 2 - 5 - aus einer gemeinsamen Kasse bezahlt und zum Teil zum Eigenkonsum übe r- lassen, im Übrigen mit Gewinn an andere Gefangene verkauft wurden. Es kam zur Tatbegehung im Rahmen der Bandenstruktur in 51 Fällen, an denen die Beschwerdeführer und die nicht revidierenden Angeklagten in unterschiedl i- chem Umfang beteiligt waren. In einem weiteren Fall wurde der nicht inhaftierte Angeklagte H . am 27. Juni 2010 bei einer Fahrzeugkontrolle im Besitz von 60 Subutextable t- ten angetroffen, die zum gewinnbringenden Verka uf vorgesehen waren. Ins o- weit ist ein Zusammenhang mit dem Drogenschmuggel in die Justizvollzugsa n- stalt nicht festgestellt. 2. In drei Fällen, an denen der Angeklagte S . beteiligt war (Fälle 45, 49, 50 der Urteilsgründe) und in einem Fall, an dem de r Angeklagte M . beteiligt war (Fall 51 der Urteilsgründe), wurde die Drogenlieferung bei dem Versuch sichergestellt, sie durch Wurf über die Mauer oder Einschmuggeln durch einen Besucher in die Justizvollzugsanstalt zu bringen, so dass die A n- geklagt en S . und M . nicht die Verfügungsgewalt darüber erlan g- ten. Insoweit ist der tateinheitlich angenommene Erwerb von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum nicht vollendet worden. Der Senat hat das Verfahren mit Zustimmung des Generalbundes a n- walts gemäß § 154a Abs. 2 StPO dahin beschränkt, dass der Vorwurf des E r- werbs von Betäubungsmitteln in diesen Fällen entfällt. Es ist auszuschließen, dass sich dieser Wegfall des tateinheitlichen Vorwurfs bei der Entscheidung des Landgerichts auf den Str afausspruch ausgewirkt hätte. 3. Die Verurteilung des Angeklagten H . wegen tateinheitlich b e- gangener Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betä u- 3 4 5 6 - 6 - bungsmitteln im Fall 50 der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen B edenken. In diesem Fall initiierte der inhaftierte Angeklagte S . nach den Fes t- stellungen die Beschaffung und das Einschmuggeln von 20 Subutextabletten durch Mittelspersonen außerhalb der Justizvollzugsanstalt. Der Angeklagte H . begleitete den Mitangeklagten K . bei der Übergabe dieser Ta b- letten an eine Frau, die sie als Besucherin eines Mitgefangenen in die Justi z- vollzugsanstalt bringen sollte. Den Urteilsgründen ist - auch in ihrem Gesamtzusammenhang - nicht zu entnehmen, das s der Angeklagte H . , der nur in diesem Fall wegen Be i- hi l fe zum bandenmäßigen unerlaub t en Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt wurde, seinerseits in die Bande einbezogen war. Die Bandenmitglie d- schaft ist aber ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 2 StGB, das auch in der Person eines Teilnehmers gegeben sein muss (BGH, Beschluss vom 20. Februar 2013 3 StR 24/13, BGHR BtMG § 30a Abs . 1 Bandenmitglied 1). 7 8 - 7 - Der Senat kann den Schuldspruch nicht selbst ändern, da nich t ausz u- schließen ist, dass der neue Tatrichter ergänzende Feststellungen treffen kann, aus denen sich die Band en mitgliedschaft des Angeklagten H . ergibt. Appl Eschelbach Ott Zeng Bartel 9
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