ECLI:DE:BGH:2016:090316U2STR450.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 450/15 vom 9. März 2016 in der Strafsache gegen wegen Hehlerei u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. März 2016, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Ri chter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach , Zeng, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel, Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung , Staatsanwalt b eim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten B . , Justiz hauptsekretärin in der Verhandlung, Justiz angestellte bei d er Verkündung als Urkundsbeamtin nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 25. März 2015 , soweit es den Angeklagten B . betrifft, aufgehoben, a) s oweit der Angeklagte wegen Hehlerei in fünf Fällen ve r- u r teilt worden ist , mit den Feststellungen zum subjektiven Tatbestand ; b) soweit er von den Tatvorwürfen Ziffer 3 und 4 der Ankl a- geschrift der Staatsanwaltschaft Gera vom 16. Oktober 2013 freigesproche n worden ist, mit den Feststellungen . 2. Auf die Revision des Angeklagten B . wird das U r- teil des Landgerichts Mühlhausen vom 25. März 2015 , soweit es ihn betrifft, i m Ausspruch über den Verfall von Wertersatz mit den Feststellungen aufge hoben . 3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. V on Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten B . unter Freispruch im Übrigen wegen Hehlerei in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und eine Verfall sentscheidung getroffen . Mit ihrer zuun gunsten des Angeklagten B . eingelegten Revis i- on beanstandet die Staatsanwaltschaft, dass das Landgericht in den Verurte i- lungsfällen die Annahme gewerbsmäßiger Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) abgelehnt und den Angeklagten vom Tatvorwurf zweier weiterer Fälle der He h- lerei, die ihm unter Ziffer 3 und 4 der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft G e- ra vom 16. Oktober 2013 zur Last gelegt worden sind, freigesprochen hat. D ie Revision des Angeklagten ist auf die Verletzung materiellen Rechts ges tützt . D as vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel der Staatsa n- waltschaft hat in vollem Umfang Erfolg. Die Revision de s Angeklagten hat den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg ; i m Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet. I. Das Lan dgericht hat Folgendes festgestellt: 1 . a) Der Angeklagte verschaffte sich zu einem nicht näher bestimmb a- ren Zeitpunkt zwischen dem 18. Mai 2011 und Juli 2011 von einem unbekan n- ten Dritten sieben Motorräder verschiedener Marken sowie Motorradbekleidung, die wie er wusste aus einem in der Nacht vom 17. auf den 18. Mai 2011 verübten Einbruchsdiebstahl bei der Firma H . in P . stammten . 1 2 3 4 5 - 5 - Am 6. Juni 2011 veräußerte d er Angeklagte die Motorrad be kleidung zu einem Preis von 1.800 Euro an den gesondert verfolgten S . . E i- nes der Motorräder ver kaufte der Angeklagte im Juni 2011 zum Preis von 3.500 Euro an den nicht revidierenden Mitangeklagten M . , d em er auße r- dem riet, sich über das Internet einen passenden Karosseri erahmen mit daz u- gehörigem Kfz - Brief zu besorgen, um die deliktische Herkunft des Motorrads zu verschleiern . Auf die Bitte des Mitangeklagten M . veranlasste der Angekla g- te , dass die ursprüngliche Fahrzeugidentifikationsnummer (FI N ) entfernt und durch d iejenige des neu erworbenen Karosserierahmens ersetzt wurde . Weitere vier Motorräder veräußerte der Angeklagte am 10. November 2012 unter Ve r- mittlung des Mitangeklagten M . zum Gesamtp reis von 8.500 Euro an einen Verdeckten Ermittler ; ein weiteres Motor rad veräußerte er an den gesondert verfolgten Pe . , der den vereinbarten Kaufpreis von 2.500 Euro j e- doch nicht entrichtete. b) Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt verschaffte sich der Angeklagte von einem unbekannten Dritten in Kenntnis ihrer deliktischen He r- kunft vier Motorräder, die am 7. Oktober 2012 von unbekannten Personen bei der Firma B . GmbH in G . entwendet worden waren. Am 24. Januar 2013 veräußerte er unter Vermittlung des Mitangeklagten M . vier der aus diesem Einbruchsdiebstahl herrührenden Motorräder sowie ein aus dem Einbruch bei der Firma H . stammendes Motorrad zum G e- samtpreis von 14.500 Euro an einen Verdeckten Ermittler . Für die Vermittlung des Geschäfts erhielt der Mitangekl agte M . einen Betrag in Höhe von 1.250 Euro, den Restkaufpreis vereinnahmte der Angeklagte B . . c) Nachdem der V erdeckte Ermittler gegenüber dem Mitangeklagten M . weiteres Kaufi nteresse bekundet und erklärt hatte, über einen Geldb e- 6 7 8 9 - 6 - trag von 100.000 Euro verfügen zu können, verschaffte sich der Angeklagte B . auf nicht näher ermittelbare Weise am 11. März 2013 fünf Wa s- sermotorräder ( - ) sowie ein dreirädriges Motorrad im Gesamtwert von 108.000 Euro , die in der Nacht vom 10. auf den 11. März bei der Firma W . in K . entwendet worden waren. Noch am 11. März 2013 transpo r- tierte der Angeklagte B . die Motorräder auf das Firmengelände des Angeklagten M . , lagerte sie dort für e inen kurzen Zeitraum und transportie r- te sie sodann in die Lagerhalle eines Bekannten nach E . . Der Mitangeklagte M . einigte sich mit dem Verdeckten Ermittler auf einen Verkauf der Gegenstände zum G esamtpreis von 43.000 Euro. Bei A b- wicklun g des Geschäfts am 14. Mai 2013 wurde er festgenommen und die M o- torräder sichergestellt. d) Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 27. März 2012 und dem 11. März 2013 verschaffte sich der Angeklagte einen Anhänger im Wert von 7.000 Eu ro, der in der Nacht vom 26. März auf den 27. März 2012 bei der Firma L . in Ha . entwendet worden war . Der Angeklagte , der den Anhänger am 11. März 2013 für den Transport der in K . entwen deten Jet - Skis nutzte, bot ihn dem Verdeckten E r- mittler zum Verkauf an, der dieses Angebot jedoch ablehnte. e) Der Angeklagte verschaffte sich zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt nach dem 29. November 2010 einen neuen schwarzen Außenbor d- motor d er Firma Su . , der bei einem Einbruchsdiebstahl in ein Lagerhaus der Spedition HH . GmbH & Co. KG in Ham . zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 27. November 2011 und dem 29. November 2011 entwendet worden war. Der Außenbor d m otor wurde am 10 11 12 - 7 - 14. Mai 2013 in der Originalverpackung auf dem Grundstück des Angeklagten sichergestellt. 2. Das Landgericht hat den Straftatbestand der Hehlerei (§ 259 Abs. 1 StGB) in fünf Fällen als erfüllt angesehen, weil der Angeklagte sich die genan n- ten G egenstände in Kenntnis ihrer deliktischen Herkunft verschafft hat . Die sp ä- teren Veräußerung shandlungen hat es als mitbestrafte Nachtat en angesehen. Die Annahme gewerbsmäßigen Handelns im Sinne des § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB hat das Lan dgericht im Wesentlichen mit der Begründung abg e- lehnt , dass der Angeklagte durch den Verkauf der gehehlten Gegenstände zwar , die einzelnen Geschäfte jedoch in großem zeitlichen Absta nd voneinander abgewickelt und d ie Folgegeschäfte nur begangen habe , weil der V erdeckte Ermittler Kaufinteresse bekundet ha tte . Da der Angeklagte B . über ein geregeltes Einkommen aus Rente n- zahlungen und Mieteinnahmen verfüg e V erdeckten Ermittler, der Verkauf des Motorrades an den Mitangeklagten M . und der Erlös aus den von dem Angeklagten M . anderweitig verkauften für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit erforderliche Absicht, sich eine fortlaufende Einnah mequelle zu verschaffen, zu begründen . Ausgehend vom Strafrahmen des § 259 Abs. 1 StGB hat das Landg e- richt Einzel freiheits strafen zwischen einem Jahr und zwei Jahren verhängt , da r- aus eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren gebildet und über einen Ge ldb e- trag in Höhe von 26.050 Euro den Wertersatzverfall angeordnet . 3 . Von weiteren Tatvorwürfen, insbesondere von zwei weiteren, dem A n- geklagten mit Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Gera vom 16. Oktober 2013 zur Last gelegten Vergehen der Hehlerei hat es den Angeklagten aus ta t- sächlichen Gründen freigesprochen. 13 14 15 16 - 8 - I I . Die Revision de r Staatsanwaltschaft hat Erfolg. 1. Die Ablehnung gewerbsmäßige n Handelns im Sinne des § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB in den Verurteilungsfällen ist nicht tragfähig begrü ndet. a) Gewerbsmäßigkeit bedeutet, dass der Täter die Absicht verfolgt, sich durch die wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von ein i- ger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Die Wiederholungsabsicht des Täters muss sich dabei au f dasjenige Delikt beziehen, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert ist (st . Rspr, vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2014 1 StR 15/14, NStZ 2014, 271; Senat, B e- schluss vom 2. Februar 2011 2 StR 511/10, NStZ 2011, 515, 5 16). b) Zwar kann bei einmaligem Sicherverschaffen mehrerer gestohlener Gegenstände aus der en spätere r sukzessiven Veräußerung im Einvernehmen mit dem Vortäter , die im Falle einvernehmlichen Handelns mit dem Vortäter als Nachtat mitbestraft wäre (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2014 1 StR 150/14, NStZ 2014, 577; Urteil vom 3. Juni 1975 1 StR 228/75, NJW 1975, 2109 , 2110 ; Walter, in LK - StGB, 12. Aufl., § 259 Rn. 51 , 107 ), nicht ohne Weiteres auf Gewerbsmäßigkeit geschlossen werden (vgl. Senat, aaO). Nicht erforderlich ist es jedoch, dass der Angeklagte den Betrieb eines kriminellen Gewerbes plant und seinen Lebensunterhalt dauerhaft ganz oder jedenfalls teilweise hierdurch bestreiten will ( Fischer, StGB, 63. Aufl., Vor § 52 Rn. 61) . c) Gemessen an die sen Maßstäben ist die Ablehnung gewerbsmäßigen Handelns nicht tragfähig begründet. Die insoweit angestellten Beweiserwägu n- 17 18 19 20 21 - 9 - gen sind lückenhaft und geben Anlass zu der Besorgnis , dass das Landgericht seiner Prüfung einen unzutreffenden Bezugspunkt zugrunde g elegt hat . Das Landgericht hat auf die Ver äußerungsgeschäfte des Angeklagten abgestellt und aus deren große n zeitlichen Abstand auf das Fehlen gewerb s- mäßigen Handelns geschlossen (vgl. UA S. 69/70). Dies ist rechtsfehlerhaft. Bezugspunkt der Prüfung ge werbsmäßige n Handelns ist worauf der Genera l- bundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat nicht d as Absatzgeschäft ; Bezugspunkt der Prüfung sind vielmehr die Beschaffungsg e- schäfte des Angeklagten. Insoweit hätte das Landgericht in de n Blick nehmen müssen, dass der Angeklagte sich jeweils eine Mehrzahl wertvoller Gegenstä n- de beschaffte. 2. Die aus tatsächlichen Gründen erfolgten Freisprüche in den Fällen Zi f- fer 3 und 4 der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Gera vom 16. Oktober 2013 halten rechtlicher Überprüfung nicht s tand . a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts. Die revisionsgerich t- liche Prüfung ist darauf beschränkt, ob ihm dabei Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich - rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung l ü- ckenhaft, in sich widersprüchlich oder unklar ist, gegen Denkgesetze oder E r- fahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewis s- heit überspannte Anforderungen gestellt werden (st . Rspr . , vgl. Senat, Urtei l vom 6. November 1998 2 StR 636/97, BGHR StPO § 261 Beweiswürd i- gung 16). b) Gemessen an diesen Maßstäben hält die Beweiswürdigung des Lan d- gerichts rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Beweiserwägungen sind l ü- ckenhaft . 22 23 24 25 - 10 - c) Das Landgericht hat d ie den Angeklagten belastenden Indizien zwar festgestellt . Die sehr knappen Beweiserwägungen lassen jedoch besorgen, dass der Tatrichter nicht erkennbar bedacht hat , dass ein Tatnachweis auch durch die Gesamt würdigung mehrerer, für sich genommen nicht ausr eichender Indizien geführt werden kann . Hinsichtlich des Freispruchs vom Tatvorwurf der Hehlerei von Heizöl (F all 3 der Anklage) hat es deshalb allein auf den Umstand abgestellt, dass das beim Angeklagten sichergestellte Heizöl aufgrund seiner stofflichen Zusammensetzung nicht zweifelsfrei dem Heizöldiebstahl ha t zug e- ordnet werden können . Hinsichtlich des Freispruchs vom Tatvorwurf der Hehl e- rei zweier Jet - Skis und eines Jetski - Transportanhängers ( Fall 4 der Anklage ) fehlt es an der erforderlichen Gesamtwürd igung aller Umstände; auch insoweit hat das Landgericht dem Umstand, dass die Jet - Skis nicht aufgefunden werden konnten, möglicherweise eine zu hohe Beweisbedeutung beigemessen. I II . Die Revision de s Angeklagten hat den aus dem Urteilstenor ersichtlic hen Teilerfolg und führt zur Aufhebung der Entscheidung über den Wertersatzve r- fall. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet. 1. Die Feststellungen, die auf einer insgesamt noch tragfähigen Bewei s- würdigung beruhen, tragen den Schuldspruch wegen Hehle rei in fünf Fällen, §§ 259 Abs. 1, 53 StGB. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Lan d- gericht den Angeklagten nicht auf wahldeutiger Grundlage wegen Diebstahls oder wegen Hehlerei verurteilt . E s ist vielmehr der Einlassung des Angeklagten gefolgt un d hat angenommen, dass der Angeklagte an der Vortat nicht beteiligt gewesen ist , sondern dass er die Hehlerware von einem unbekannten Dritten in Kenntnis ihrer deliktischen Herkunft erworben ha t . Bei dieser Sachlage kommt 26 27 28 - 11 - es auf die Fra ge, ob die gesetzesa lternative V erurteilung wegen Diebstahls oder wegen Hehlerei mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar ist (vgl. Beschluss des Senats vo m 11. März 2015 2 StR 495/1 2 ) nicht an. 2. Auch der Strafausspruch begegnet keinen Bedenken . 3. Die Anordnung des Werte rsatzverfalls hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, dass die Strafkammer im Rahmen dieser Entscheidung geprüft hat, ob die Vorausse t- zungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB vorliegen . Es hat keine Fe ststellungen dazu getroffen, ob der Wert des durch die Taten Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 18. November 2015 2 StR 399/15, NStZ - RR 2016, 83, 84 mwN). Die knappen Feststellungen zu den Einkommens - und Vermögensverhältnissen des Angeklagten im Rahmen der Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen genügen insoweit nicht. 29 30 31 - 12 - Für die neue Verhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass das Landgericht eingehender als bisher geschehen zu prüf en ha ben wird , ob der Anordnung des Wertersatzverfalls Ansprüche Verletzter entg egen stehen. Fischer Krehl Eschelbach Zeng Bartel 32
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