BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL 2 StR 4 5 /14 vom 20. Mai 2015 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja BGHR: ja Veröffentlichung: ja GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2; GVG § 76 Abs. 1, 2 und 4; StPO § 3 38 Nr. 1 Beschließt die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen, dass das Hauptverfahren hinsichtlich einer weiteren Ankl a- ge eröffnet wird, die Strafkammer mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt ist und das Verfahren hinzuverbunden wird, sind der Eröffnungsb e- schluss und die Besetzungsentscheidung unwirksam. Ersteres führt zu einem Verfahrenshindernis für den neuen Verfahrensgegenstand. Im Übrigen kann die Besetzung der Strafkammer mit einer Verfahrensrüge be anstandet werden (Fortführung von BGHSt 50, 267). BGH, Urteil vom 20. Mai 2015 - 2 StR 45/14 - LG Frankfurt am Main in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs h at in der Sitzung vom 20. Mai 2015 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer , die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, Zeng, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel , Staatsanw ältin als Vertreter in der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt , Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellt e in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtin ne n der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - I . Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Frankfurt am Main vom 18. November 2013 1. i m Fall II.2. der Urteilsgründe eingestellt ; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die no twendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; 2. das vorgenannte Urteil im Übrigen mit den Feststellungen au f- gehoben . II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des R echtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts z u- rückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und Besitzes einer halba u- tomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt . Betäubung s- mittel, Streckmittel und Verpackungsmaterial so w ie di e Schusswaffe mit Munit i- on hat es eingezogen. Außerdem hat es den Ve rfall von Wertersatz in Höhe von 65.000 Euro angeordnet. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Verfa h- rensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit d en Verfahrensbeanstandungen Erfolg. 1 - 4 - I . Nach den Festste llungen des Landgerichts besaß der Angeklagte bis zum 17. Januar 2012 eine halbautomatische Selbstladepistole mit zwei Patr o- nen, die er auf dem Rahmen einer Aufzugtür versteckt e (Fall II.1. der Urteil s- gründe). Am 18. September 2012 verkaufte er in seiner G aststätte für etwa 38.000 Euro rund 700 Gramm Kokaingemisch an die gesondert verfolgten Ze u- gen A . und D´A . (Fall II.2.). Weitere 494,5 Gramm Kokaing e- misch verkaufte er am 28. Juni 2013 für rund 27.000 Euro an die selben A b- nehmer (Fal l II.3.). II . Die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil macht zu Recht im Fall II.2. der Urteilsgründe ein Verfahrenshindernis geltend. Im Übrigen greift die Verfahrensrüge durch, die Strafkammer sei falsch besetzt gewesen. 1. Der Eröffnungsbes chluss vom 31. Oktober 2013 zu Fall II.2. ist u n- wirksam. Insoweit besteht ein Verfahrenshindernis, das zur Einstellung zwingt. a) Rechtshängig war bei der 27. Großen Strafkammer aufgrund einer Anklage der Staatsanwaltschaft vom 8. Juli 2013 zunächst nur das Verfahren hinsichtlich der Fälle II.1. und II.3. der Urteilsgründe. Dazu hatte die Strafka m- mer am 13. August 2013 mit drei Berufsrichtern einen Eröffnungsbeschluss g e- fasst und zugleich beschlossen, dass sie in der Hauptverhandlung mit zwei B e- rufsrichte rn und zwei Schöffen besetzt sei. Der Vorwurf zu Fall II.2. der Urteil s- gründe aufgrund einer weiteren Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 9. Oktober 2013 wurde bei der 2. Großen Strafkammer anhängig , welche die Sache an die 27. Große Strafkammer abga b . Diese erklärte am 29. Oktober 2013 die Übernahme des Verfahrens . 2 3 4 5 - 5 - Nach Beginn der Hauptverhandlung am 31. Oktober 2013 teilte der Vo r- sitzende mit, dass beabsichtigt sei, die Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Nach Gew ährung rechtlichen Gehörs b e- schloss die Strafkammer in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen, dass die Anklageschrift vom 9. Oktober 2013 zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet werde, weiter, dass die Strafka m- mer in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt sei , und schließlich, dass die Verfahren verbunden werden. b) Der neue Eröffnungsbeschluss ist unwirksam. Für die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist die Str afkammer in der Besetzung zuständig, die außerhalb der Hauptverhandlung zu entscheiden hat, also mit drei Berufsrichtern (§ 76 Abs. 1 GVG) . Schöffen können am Eröffnungsbeschluss nicht mitwirken, da sie mangels Aktenkenntnis nicht das V orliegen eines hinre ichenden Tatverdachts im Sinne von § 203 StPO beurteilen können (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 2005 - 4 StR 418/05, BGHSt 50, 267, 271). Auch dann, wenn eine zunächst unterbliebene Eröf f- nungsentscheidung erst in der Hauptverhandlung nachgeholt werden soll, muss die Strafkammer in der Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung entsche i- den (BGH, Beschluss vom 7. September 2011 - 1 StR 388/11, NStZ 2012, 50 f.; Beschluss vom 27. Februar 2014 - 1 StR 50/14, NStZ 2014, 664 mit Anm. Hoffmann). Entscheidet sie in einer Besetzung, die für die Beurteilung der V o- raussetzungen generell ungeeignet ist, liegt ein schwerer Verfahrensfehler vor. Der Eröffnungsbeschluss einer Strafkammer, der nur von zwei statt von drei Berufsrichtern gefasst wurde, ist daher unwirksam (vgl. RG, Urteil vom 29. April 1880 - Rep. 1030/80, RGSt 1, 402; Urteil vom 3. Februar 1910 - III 1038/09, RGSt 43, 217, 218; Urteil vom 9. November 1920 - II 944/20, RGSt 55, 113; BGH, Urteil vom 14. Mai 1957, BGHSt 10, 278, 279; Beschluss vom 13. Oktober 1982 - 3 S tR 236/82, StV 1983, 2, 3; Beschluss vom 2. November 6 7 8 - 6 - 2005 - 4 StR 418/05, BGHSt 50, 267, 269; Beschluss vom 13. Juni 2008 - 2 StR 142/08; Beschluss vom 22. Juni 2010 - 4 StR 216/10, StraFo 2010, 424). Weil das Vorliegen eines wirksamen Eröffnung sbeschlusses, der den Prozessg e- genstand bestimmt und die Zuständigkeit des Gerichts festlegt, eine Prozessv o- raussetzung für das Hauptverfahren darstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 1980 - StB 29 - 31/80, BGHSt 29, 351, 354), ist das Verfahren ei n- zus tellen (§ 260 Abs. 3 StPO), soweit es von diesem Mangel betroffen ist. 2 . Das Prozesshindernis berührt nicht das Verfahren hinsichtlich der Fä l- le II.1. und II.3. der Urteilsgründe. Insoweit ist das Urteil aber aufgrund der B e- setzungsrüge des Angeklagten aufzuheben. a) Die vom Angeklagten erhobene Rüge, die Strafkammer sei in der Hauptverhandlung falsch besetzt gewesen, ist zulässig. Eine Präklusion en t- sprechend § 222b StPO (vgl. BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 - 3 StR 343/98, BGHSt 44, 328, 333) kom mt nicht in Betracht, weil der Verfahrensfehler erst in der Hauptverhandlung eingetreten ist. Er war nicht aus der Besetzung s- ankündigung gemäß § 222a StPO zu entnehmen, weshalb die an die Bese t- zungsmitteilung anknüpfende Begrenzung der Möglichkeiten zur Ge ltendm a- chung eines Besetzungsfehlers gemäß § 222b Abs. 1 Satz 1 StPO nicht anz u- wenden ist. b) Die Rüge ist begründet, denn die Strafkammer hätte in der Hauptve r- handlung mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen verhandeln müssen. Es lag keine wirksame Reduzierung der Besetzung gemäß § 76 Abs. 2 Satz 4 GVG vor. Die Verhandlung mit zwei Berufsrichtern nebst Schöffen verstieß gegen § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG, § 338 Nr. 1 StPO und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. aa) Das Gesetz sieht Beschlüsse über die Reduzieru ng der Besetzung der Strafkammer im Allgemeinen nur außerhalb der Hauptverhandlung vor. Die Entscheidung über die Besetzung ist grundsätzlich bei der Eröffnung des 9 10 11 12 - 7 - Hauptverfahrens zu treffen (§ 76 A b s. 2 Satz 1 GVG) und in derselben Bese t- zung. Eine bereits beschlossene Besetzungsreduzierung kann nachträglich a b- geändert werden, wenn sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände ergeben, die nach Maßgabe von § 76 Abs. 2 und 3 GVG die Mitwirkung eines weiteren Berufsrichters erforderlich machen (§ 76 Abs. 4 GVG). Auch dann e r- folgt die Entscheidung außerhalb der Hauptverhandlung. Selbst wenn aufgrund eines Besetzungseinwands in der Hauptverhandlung zu entscheiden ist, bleibt die Besetzung der Strafkammer für Entscheidungen außerhalb der Hauptve r- handlung zus tändig (§ 222b Abs. 2 Satz 1 StPO). Es gibt demnach keine En t- scheidung über die Besetzung der Strafkammer im Sinne von § 76 Abs. 2 GVG, die in der für die Hauptverhandlung selbst maßgeblichen Besetzung getroffen werden könnte. Schließlich sind die Beurteil ungsfaktoren mangels Aktenkenn t- nis nicht durch die Schöffen zu bewerten, die bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung aus dem Quorum ausscheiden (§ 76 Abs. 1 Satz 2 GVG). Die Besetzungsentscheidung durch zwei Berufsrichter und zwei Schöffen ist daher fehlerhaft getroffen worden. Sie ist unwirksam. Dies führt dazu, dass die Besetzung gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 GVG maßgeblich war. bb) Der Beschluss vom 13. August 2013 über die Reduzierung der B e- setzung wirkte, anders als in dem vom 3. Strafsenat durch Urteil vom 29. Januar 2009 - 3 StR 567/08 (BGHSt 53, 169, 171 ff.) entschiedenen Fall, in dem das Hauptverfahren über eine hinzuverbundene Sache bereits eröffnet und eine Besetzungsreduzierung dazu ordnungsgemäß beschlossen worden war, nicht ohne We iteres fort. Dieser Beschluss war durch die Übernahme des Verfahrens zu Fall II.2., die Absicht der Verbindung mit dem bisherigen Verfahren und die tatsächlich getroffene neue Besetzungsentscheidung überholt. Die Übernahme des Verfa h- rens zu Fall II.2. u nd die Absicht der Strafkammer, eine Verfahrensverbindung 13 14 15 - 8 - herbeizuführen, hatten den Umfang und die Schwierigkeit der Sache im Sinne von § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GVG verändert. Bei der Auslegung dieser Mer k- m a le stand der Strafkammer ein weiter Beurteilungs spielraum zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2012 - 2 BvR 1048/11, BVerfGE 131, 268, 313; BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 - 3 StR 343/98, BGHSt 44, 328, 330; Beschluss vom 7. Juli 2010 - 5 StR 555/09, NJW 2010, 3045, 3046). Diesen konnte sie in der fehlerhaften Besetzung nicht wirksam ausfüllen. Da die Strafkammer in anderer Besetzung entschieden hat als bei dem ersten Beschluss über die Reduzierung der Besetzung, kam ihrem neuen B e- schluss keine deklaratorische Bedeutung zu. Selbst für die Beibeh altung der bisherigen Besetzungsreduktion und deren Bestätigung wäre die Strafkammer nur in der Besetzung mit drei Berufsrichtern zuständig gewesen. Das inkomp e- tente Quorum konnte die Fortgeltung der bisherigen Besetzungsentscheidung ungeachtet der neuen U mstände nicht wirksam beschließen. Vielmehr hat die Strafkammer die Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG für die Besetzungsentscheidung und für die Verhandlung in reduzierter Besetzung verkannt. Gesetzlicher Richter ist nicht nur das sachl ich zuständige Gericht und der geschäftsplanmäßig zuständige Spruchkörper, sondern jeder zur Mitwi r- kung berufene Richter (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. April 1997 - 1 PBvU 1/95, BVerfGE 95, 322, 329). Weil es um den gesetzlichen Richter für die Hauptver handlung über die verbundenen Verfahren ging, in der das angefochtene Urteil erlassen wurde, kann dem Verfahrensfehler nicht mit Überlegungen zur angemessenen Bese t- zung der Strafkammer nach der erst durch den Senat ausgesprochenen Teileinstellung des Verf ahrens eine Bedeutung abgesprochen werden. 16 17 - 9 - c) Der Besetzungsfehler zwingt zur Aufhebung des Urteils hinsichtlich der Fälle II.1. und II.3., das darauf beruht (§ 338 Nr. 1 Halbsatz 1 StPO). Für die Hauptverhandlung vor dem neuen Tatrichter gilt § 76 Ab s. 5 GVG. Fischer Krehl Eschelbach RiBGH Zeng ist wegen Bartel Urlaubs an der Unter - schriftsleistung g ehindert. Fischer 18
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