BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 457/05 vom 16. November 2005 Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja ________________ StPO 247 59 Abs. 1 Satz 1 F.: 24. August 2004 Eine ausdr374ckliche Entscheidung, einen Zeugen nicht zu vereidigen, ist nach der 304nderung des gesetzlichen Regel-/Ausnahme-Verh344ltnisses in 247 59 Abs. 1 Satz 1 StPO nur dann zu treffen und in das Hauptverhandlungsprotokoll aufzu-nehmen, wenn ein Verfahrensbeteiligter einen Antrag auf Vereidigung gestellt hat. BGH, Beschl. vom 16. November 2005 - 2 StR 457/05 - LG Aachen in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung der Beschwerdef374hrer am 16. November 2005 gem344337 247 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 22. April 2005 werden als unbegr374ndet verworfen. Jeder Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gr374nde: 1. Die Verfahrensr374ge eines Versto337es gegen 247 59 Abs. 1 Satz 1 StPO ist nicht begr374ndet. Das Landgericht hat, wie durch das Hauptverhandlungsprotokoll bewie-sen ist, jedenfalls in acht F344llen in der Hauptverhandlung vernommene Zeugen entlassen, ohne ausdr374cklich 374ber eine Vereidigung gem344337 247 59 Abs. 1 StPO zu entscheiden. Entgegen der Ansicht der Revision war dies aber nicht rechts-fehlerhaft. 247 59 Abs. 1 StPO in der Fassung durch das Erste Justizmodernisie-rungsgesetz vom 28. August 2004 (BGBl. I 2198) hat das fr374here gesetzliche Regel-Ausnahme-Verh344ltnis umgekehrt und schreibt eine ausdr374ckliche Ent-scheidung 374ber die Vereidigung eines Zeugen nur noch in den dort genannten Ausnahmef344llen vor. Soweit in Entscheidungen des 1. Strafsenats (Beschl. vom 15. Februar 2005 - 1 StR 584/04, StraFo 2005, 244) und des 3. Strafsenats (Beschl. vom - 3 - 20. Januar 2005 - 3 StR 455/04, NStZ 2005, 340; ebenso Schuster StV 2005, 628, 629) die - die jeweilige Entscheidung nicht tragende - Ansicht vertreten wurde, 247 59 Abs. 1 StPO verlange auch dann regelm344337ig eine ausdr374ckliche Entscheidung 374ber die Vereidigung eines Zeugen, wenn diese nicht f374r notwen-dig gehalten wird, und diese - positive oder negative - Entscheidung sei stets als wesentliche F366rmlichkeit in das Hauptverhandlungsprotokoll aufzunehmen, teilt der Senat diese Rechtsansicht nicht (vgl. schon Senatsbeschluss vom 17. August 2005 - 2 StR 284/05). Nach dem im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gekommenen Regel-Ausnahme-Verh344ltnis des 247 59 Abs. 1 Satz 1 StPO und nach dem Sinn der Gesetzes344nderung ist vielmehr, wenn ein Antrag eines Ver-fahrensbeteiligten auf Vereidigung des Zeugen nicht gestellt ist, nur eine positi- ve Entscheidung, ein Zeuge sei aus den in 247 59 Abs. 1 Satz 1 aufgef374hrten Ausnahme-Gr374nden zu vereidigen, ausdr374cklich zu treffen und daher zu proto-kollieren. Die Feststellung, dass eine solche Ausnahme nicht vorliegt, bedarf nach allgemeinen Grunds344tzen ebenso wenig einer ausdr374cklichen Entschei-dung wie die Feststellung, dass andere Abweichungen vom gesetzlich regel-m344337igen Verfahrensgang nicht vorliegen. Dem anders lautenden Hinweis in der Begr374ndung des Gesetzentwurfs des Ersten Justizmodernisierungsgesetzes (BT-Drucks. 15/1508, S. 23), auf welchen sich die gegenteilige Ansicht st374tzt (vgl. BGH StraFo 2005, 244), will der Senat nicht folgen. Nach dem klaren Wortlaut des 247 59 Abs. 1 StPO ist die Nichtvereidigung von Zeugen die Regel. Einer ausdr374cklichen gerichtlichen Entscheidung bedarf nach allgemeinen Grunds344tzen nicht die Absicht, einer gesetzlichen Regel zu folgen, sondern allein die Absicht, von ihr abzuweichen. Daher ist einer im Hauptverhandlungsprotokoll vermerkten Entlassungsverf374-gung zu entnehmen, das Gericht (bzw. der Vorsitzende) habe die Vorausset-zungen, vom regelm344337igen Verfahrensgang abzuweichen, nicht als gegeben angesehen. Dies bedarf keiner f366rmlichen Entscheidung und ist deshalb auch - 4 - keine wesentliche F366rmlichkeit im Sinne von 247247 273 Abs. 1, 274 Satz 1 StPO. Eine negative Entscheidung 374ber die Vereidigung ist vielmehr nur dann zu tref-fen und zu protokollieren, wenn ein Verfahrensbeteiligter einen Antrag auf Ver-eidigung des Zeugen gestellt hat. 2. 247 48 OWiG und die dazu ergangene Rechtsprechung stehen dem nicht entgegen. Nach 247 48 OWiG m374ssen die Gr374nde f374r ein Absehen von der Vereidigung nicht in das Protokoll der Hauptverhandlung aufgenommen wer-den. Diese Regelung, aus welcher geschlossen werden k366nnte, jedenfalls die Tatsache der Nichtvereidigung sei zu protokollieren, ist in 247 59 Abs. 1 Satz 2 StPO gerade nicht 374bernommen worden. Dem stehen auch Anforderungen des Revisionsverfahrens hinsichtlich der Zul344ssigkeit einer auf die Nichtbeachtung des 247 59 StPO gest374tzten Verfah-rensr374ge nicht entgegen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in st344ndiger Recht-sprechung entschieden, dass die R374ge, die Vereidigung eines Zeugen sei rechtsfehlerhaft unterlassen worden, auch ohne vorherige Anrufung des Ge-richts (247 238 Abs. 2 StPO) zul344ssig ist, wenn der Vorsitzende eine Entschei-dung 374ber die Vereidigung nicht getroffen hat (BGHSt 1, 269, 273; BGH NJW 1986, 1999, 2000; BGH NStZ 1984, 371; 1987, 374; vgl. Meyer-Go337ner, StPO 48. Aufl. 247 59 Rdn. 13 m.w.N.). Diese Rechtsprechung kann jedoch nicht ohne weiteres fortgeschrieben werden, nachdem das Gesetz ge344ndert und das Re-gel-Ausnahme-Verh344ltnis des 247 59 StPO gegen374ber der fr374heren Rechtslage gerade umgekehrt wurde. Die Zul344ssigkeit der R374ge, der Vorsitzende habe rechtsfehlerhaft einen Ausnahmefall im Sinne des 247 59 Satz 1 StPO nicht er-kannt und eine Vereidigungsentscheidung nicht getroffen, wird daher nunmehr regelm344337ig voraussetzen, dass in der Hauptverhandlung ein entsprechender Antrag gestellt wurde. - 5 - 3. Auch im 334brigen hat die Nachpr374fung des Urteils auf Grund der Revi-sionsrechtfertigung einen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht er-geben. Rissing-van Saan Otten Fischer Roggenbuck Appl
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