BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 461/05 vom 13. Januar 2006 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 11. Januar 2006 in der Sitzung am 13. Januar 2006, an denen teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten, der Richter am Bundesgerichtshof Rothfu337, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Appl als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verk374ndung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin als Verteidigerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. April 2005 wird mit der Ma337gabe ver-worfen, dass der Angeklagte im Fall II. 6. der Urteilsgr374nde wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Verletzung des Briefgeheimnis-ses verurteilt ist. Der Angeklagte tr344gt die Kosten seines Rechtsmittels. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls, wegen Computerbetruges in zw366lf F344llen sowie wegen Diebstahls in Tateinheit mit Verletzung des Briefgeheimnisses zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. 1 Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Ver-letzung formellen und materiellen Rechts r374gt. Sein Rechtsmittel hat - abgesehen von einer geringf374gigen Schuldspruch344nderung - keinen Erfolg. 2 I. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Mitglied einer rum344nischen Diebesbande und bestritt seinen Lebensunterhalt zumindest teilweise aus Straftaten. 3 - 4 - Am 7. Dezember 2002 entwendeten drei Bandenmitglieder einer alten Frau in einem Lebensmittelmarkt die Geldb366rse mit 100 200 Bargeld sowie einer EC-Karte und 374bergaben letztere dem vor dem Markt in einem Pkw wartenden Angeklagten (Fall II. 1.). Wenige Minuten sp344ter hob dieser in kurzen zeitlichen Abst344nden an dem n344chst gelegenen Geldautomaten dreimal jeweils 500 200 ab (II. 2. bis 4.). 4 Am 11. Dezember 2002 hob der Angeklagte mit einer kurz zuvor in glei-cher Weise entwendeten EC-Karte einen Betrag von 300 200 ab (II. 5.). 5 Zum 1. September 2003 374bernahm der Angeklagte als Untermieter die Wohnung des Hauptmieters J. und erhielt von diesem die Wohnungs- und Briefkastenschl374ssel. In der Folgezeit 366ffnete der Angeklagte entgegen einer mit dem Hauptmieter getroffenen Vereinbarung dessen noch eingehende Post, darunter zwei Briefe der Postbank, die eine f374r J. ausgestellte Visa-Karte sowie die dazu geh366rige Geheimnummer enthielten (II. 6.). Unter Einsatz der Kredit-karte hob der Angeklagte in jeweils zwei direkt aufeinanderfolgenden Vorg344n-gen am 17., 18., 19. und 20. September 2003 insgesamt 3.300 200 vom Konto des J. ab (II. 7. bis 14.). 6 II. 1. Die Verfahrensr374ge, mit der die Revision die nicht vorschriftsm344337ige Besetzung des Gerichts beanstandet, hat keinen Erfolg. 7 Die Strafkammer, der neben der Vorsitzenden zwei weitere Berufsrichter angeh366rten, war im vorliegenden Verfahren gem344337 247 76 Abs. 2 1. Alt. GVG in der Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und mit zwei Sch366ffen besetzt. Der kammerinterne Gesch344ftsverteilungsplan f374r das Jahr 2005 lautete aus-zugsweise wie folgt: 8 - 5 - I. Die ab 1.1.2005 205 eingehenden KLs-Sachen 205 werden mit r366-mischen Ziffern 205 von der Vorsitzenden in der Reihenfolge nach dem Eingang der Akten mit Anklage bei der Vorsitzenden, die hier374ber ein eigenes Register f374hrt, 205 erfasst. Richter M. 374bernimmt die Berichterstattung in Verfahren mit ge-rader Listennummer. Richter am Landgericht R. 374bernimmt die Berichterstattung in Sachen mit ungerader Listennummer. II. Im Falle der Verhinderung 205 III. Im Falle der 334ber- und/oder Unterlastung 205 Noch vor Vernehmung des Angeklagten zur Sache r374gte dessen Verteidigerin gem344337 247 222 b StPO die nicht ordnungsgem344337e Besetzung des Gerichts mit der Begr374ndung, der kammerinterne Gesch344ftsverteilungsplan f374r das Jahr 2005 regele zwar, welcher Richter die Berichterstattung 374bernehme, lasse aber nicht erkennen, welche Richter im Falle der Besetzung nach 247 76 Abs. 2 1. Alt. GVG in der Hauptverhandlung mitwirken. Diesen Besetzungseinwand hat die Strafkammer durch Beschluss zu-r374ckgewiesen. 9 Die mit der Revision geltend gemachte Besetzungsr374ge ist bereits nicht zul344ssig erhoben. 10 Der von der Revision mitgeteilte spruchk366rperinterne Gesch344ftsvertei-lungsplan 2005 regelt die Mitwirkungsgrunds344tze in den ab 1.1.2005 bei der Strafkammer mit Anklage eingegangenen Verfahren. Das hier vorliegende Ver-fahren ist aber bereits am 4. November 2004 bei dem Landgericht eingegan-gen, der Er366ffnungsbeschluss und der Beschluss gem344337 247 76 Abs. 2 GVG da- 11 - 6 - tieren vom 8. Dezember 2004. Die kammerinterne Zust344ndigkeit f374r im Jahre 2004 eingegangene Verfahren bestimmt sich somit nach dem Gesch344ftsvertei-lungsplan des Jahres 2004, der von der Verteidigung weder mit dem Beset-zungseinwand beanstandet wurde noch von der Revision ger374gt und mitgeteilt wird. Damit ist dem Senat eine Pr374fung der ordnungsgem344337en Besetzung der Strafkammer verwehrt. 2. Auch die Verfahrensr374ge, mit der die Revision die Verletzung der 247247 249, 253 Abs. 2 StPO wegen eines "nicht ordnungsgem344337 eingef374hrten Vorhalts" beanstandet, zeigt einen Rechtsfehler nicht auf. 12 Die Revision verkennt, dass es sich bei Vorhalten an Zeugen nicht um wesentliche F366rmlichkeiten im Sinne des 247 273 Abs. 1 StPO handelt, die in das Hauptverhandlungsprotokoll aufzunehmen sind (BGH NJW 2003, 597). Die Nichtprotokollierung eines Vorhalts begr374ndet damit weder einen Rechtsfehler, noch erstreckt sich die negative Beweiskraft des Protokolls gem344337 247 274 StPO auf solche nicht protokollierungsbed374rftige Vorg344nge. Aus dem Schweigen des Protokolls kann deshalb nicht gefolgert werden, der Haftbefehl vom 17. Mai 2004 sei dem Zeugen N. - entgegen den Urteilsfeststellungen - nicht vorgehal-ten worden. 13 III. Die Sachr374ge bleibt - mit Ausnahme der geringf374gigen Schuldspruch344n-derung - ebenfalls erfolglos. 14 1. Die Annahme einer banden- und gewerbsm344337igen Begehungsweise hinsichtlich der F344lle II. 1. bis 5. l344sst einen Rechtsfehler zum Nachteil des An-geklagten nicht erkennen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision er-sch366pfen sich weitgehend in einer vom Tatgericht abweichenden eigenen W374r- 15 - 7 - digung, teilweise auf urteilsfremder Grundlage. Dass das Landgericht den An-geklagten nicht auch im Fall II. 5. wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt hat, beschwert ihn nicht. 2. Im Fall II. 6. der Urteilsgr374nde hat der Senat den Schuldspruch von Diebstahl auf Unterschlagung, tateinheitlich begangen mit einer Verletzung des Briefgeheimnisses, umgestellt. Der Zeuge J. hatte n344mlich nach Aush344ndigung von Wohnungs- und Briefkastenschl374sseln an den Angeklagten keinen Mitge-wahrsam mehr an der f374r ihn sp344ter noch eingegangenen Post. 247 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte ersichtlich nicht anders als geschehen h344tte verteidigen k366nnen. 16 Die 304nderung des Schuldspruchs l344sst den Einzelstrafausspruch von sechs Monaten unber374hrt. Auch wenn 247 246 StGB im Vergleich zu 247 242 StGB eine geringere Strafrahmenobergrenze aufweist, schlie337t der Senat anhand der mitgeteilten Strafzumessungs374berlegungen aus, dass die Strafkammer, die sich ersichtlich an der Strafrahmenuntergrenze orientiert hat, bei richtiger rechtlicher Bewertung f374r die Tat im Fall II. 6. eine noch niedrigere Einzelstrafe verh344ngt h344tte. 17 3. Die Beurteilung der Konkurrenzen durch den Tatrichter hinsichtlich des Computerbetruges in den F344llen II. 2. bis 4., 7. bis 8., 9. bis 10., 11. bis 12. und 13. bis 14. ist zwar rechtlich nicht unbedenklich, weil bei zeitlich eng zusam-menliegenden Abhebungen mit derselben Karte am selben Automaten statt Tatmehrheit auch Tateinheit in Form der nat374rlichen Handlungseinheit in Be-tracht zu ziehen ist. Die Frage kann hier aber offen bleiben, weil der Senat mit Sicherheit ausschlie337en kann, dass der Angeklagte durch diesen Schuldspruch beschwert ist. Eine 304nderung des Konkurrenzverh344ltnisses l344sst in aller Regel - so auch hier - den Unrechts- und Schuldgehalt unber374hrt (vgl. hierzu auch 18 - 8 - BVerfG, Beschluss vom 1. M344rz 2004 - 2 BvR 2251/03 m.w.N. sowie Senatsur-teil vom 19. Oktober 2005 - 2 StR 95/05 -). Rissing-van Saan Otten Rothfu337 Roggenbuck Appl
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