2 StR 46/15 - 2. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2016:061016U2STR46.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 46/15 vom 6 . Oktober 2016 in der Strafsache gegen wegen Betrugs BGHSt: ja BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja - GG Art. 13 Abs. 1, StPO §§ 105 Abs. 1 Satz 1, 2 38 Abs. 2, 257 Abs. 1, 344 Abs. 2 Satz 2 1. Die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge, mit der ein Beweisverwertungsverbot w e- gen Fehlern bei einer Durchsuchung zur Sicherstellung von Sachbeweisen ge l- tend gemacht wird, setzt keinen auf den Zeitpunkt des § 257 Abs. 1 StPO befrist e- ten Widerspruch des verteidigten Angeklagten gegen die Verwertung voraus. Es bedarf auch keiner vorgreiflichen Anrufung des Gerichts gemäß § 238 Abs. 2 StPO. 2. Ist beim Ermittlungsrichter ein Durchsuchungsbeschluss beantragt, ist auch dann, wenn dieser sich außerstande sieht, die Anordnung ohne Vorlage der Akte zu e r- lassen, für eine staatsanwaltschaftliche Prüfung des Vorliegens von Gefahr im Verzug regelmäßig kein Raum mehr, es sei denn, es liegen neue Umstände vor, die sich nicht aus dem vorangegangenen Prozess der Prüfung und Entscheidung über den ursprünglichen Antrag auf Durch suchung ergeben. 3. Der Hypothese eines möglichen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs kommt bei gr o- ber Verkennung von Bedeutung und Tragweite des Richtervorbehal ts im Rahmen der Abwägungsentscheidung über ein Beweisverwertungsverbot keine Bedeutung zu. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 - 2 StR 46/15 - LG Köln - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 5. Oktober 2016 in der Sitzung a m 6 . Oktober 2016 , an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach , Zeng , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel , Staatsanwalt beim Bundesgerich tshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung - als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Köln vom 25. Juli 2014 mit den Feststellungen aufg e- hoben, soweit der Angeklagte in den Fällen 23 - 101, 105 - 106, 109 - 110 verurteilt worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verh an d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 3. Die weiterg ehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 79 Fällen s o- wie wegen versuchten Betruges in 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und Adhäsionsentscheidungen getro f- fen. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts verabredeten der Angeklagte und der Zeug e H . im Jahre 2010 bei hälftiger Gewinnteilung, fortan unter 1 2 - 4 - falschen Identitäten vorgeblich Karten für Fußball - Champions - League - und DFB - Pokalspiele zu verkaufen, um hiermit in einer Vielzahl von Fällen auf s e- rienmäßige, betrügerische Weise an Geld zu gelangen. Aufgabe des Zeugen H . war es dabei im Wesentlichen, mit gefälschten Ausweispapieren Bank - konten zu eröffnen. Die eigentliche Tatbegehung oblag dem Angeklagten. Di e- ser schaltete unter falschem Namen bundesweit Zeitungsannoncen, in denen e r auf vermeintliche Kartenangebote aufmerksam machte. Zur Kontaktaufnahme nutzte er auf Falschpersonalien lautende E - Mail - Adressen und Handynummern. Per Mail oder Telefon täuschte er den Interessenten gegenüber vor, über Ei n- trittskarten zu verfügen. Dadurc h veranlasste er eine Vielzahl von Interesse n- ten, Geldbeträge auf die von dem Zeugen H . eröffneten Konten zu über - weisen. Wie von vornherein geplant, erhielten die Interessenten nach der Über weisung keine Gegenleistung. Über einen Zeitraum von jede nfalls zwei Jahren kam es zu einer Vielzahl solcher Geschäfte, die später auch auf AIDA - Kreuzfahrten oder angeblich aus Insolvenzverwertungen stammende iPhones erstreckt wurden. Die Zusamme n- arbeit mit dem Zeugen H . wurde nach finanziellen Streitigkeit en Ende des Jahres 2012 beendet. Der Angeklagte setz te sein Tun danach allein fort. Insgesamt gab es zwischen August 2011 und April 2013 104 solcher V erkaufsvorgänge, wobei es in 25 Fällen nicht zu einem Geldeingang auf den vom Angeklagten angegebenen K onten und deshalb auch nicht zu einem Schaden der getäuschten Besteller gekommen ist. 18 Geschäfte initiierte der Ang eklagte ab Februar 2013 allein. Der Angeklagte, der bereits zuvor mit den Tatvorwürfen konfrontiert wo r- den war, wurde am 7. Mai 2013 fest genommen, bei der gleichzeitigen Durch - 3 4 5 - 5 - suchung der Wohnung wurde ein laufendes Netbook vorgefunden und b e- schlagnahmt. Ein Koffer mit wichtigen Dokumenten, der in der Wohnung des Angeklagten hinter einer Küchenleiste versteckt war, wurde nach einem Hi n- weis der Zeugin G . , der Ex - Lebensgefährtin des Angeklagten, am 13. Mai 2013 si chergestellt. Der Angeklagte hat eine Zusammenarbeit mit dem Zeugen H . und insoweit einige Taten im Zusammenhang mit dem Verkauf von AIDA - Kreuz - fahrten eingeräumt. Er h at darüber hinaus gestanden, nach dem Zerwürfnis mit dem Zeugen die ab Februar 2013 durchgeführten Geschäfte allein betrieben zu haben. Im Übrigen hat er eine Tatbeteiligung bestritten. Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft in den von dem Angeklagten eingeräumten Fällen vor allem auf sein Geständnis und im Übrigen insbesondere auf den Inhalt des bei dem Angeklagten sichergestellten Koffers (mit Unterlagen und auf Datenträgern gespeicherte n Daten, die für die Tatbegehung insowei t unerlä sslich waren) gestützt. II. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, s o- weit sie sich gegen die Verurteilung in den Fällen 23 - 101, 105 - 106, 109 - 110 wendet. Im Übrigen ist sie unbegründet. 1. Der Angeklagte rügt zu Recht, dass si ch das Landgericht in den g e- nannten Fällen bei seiner Überzeugungsbildung auf Beweise gestützt hat, die es nicht hätte verwerten dürfen, da sie bei einer Durchsuchung gewonnen wo r- 6 7 8 9 - 6 - den waren, die unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt (§ 105 Abs. 1 Satz 1 StPO) durchgeführt wurden und daher rechtswidrig waren. a ) Am 13. Mai 2013 wurde in der Wohnung des Angeklagten hinter einer Küchenleiste versteckt ein Koffer gefunden, in de m sich wichtige Dokumente und Datenträger befanden. Auf die darin enthaltenen U nterlagen und auf die auf den Datenträgern gespeicherte n Dateien hat sich die Strafkammer bei ihrer Überzeugungsbildung in den oben genannten Fällen gestützt. Zu der Durchs u- chung, die zur Auffindung dieser Beweismittel führte, kam es wie folgt: Am 12. M ai 2013 rief die Zeugin G . , die ehemalige Lebensgefährtin des Angeklagten, den Zeugen KHK L . an und bat um ein Treffen für den folgenden Tag. Im Rahmen dieses Treffens informierte sie den Polizeibeamten darüber, dass in der Wohnung des Angekl agten, der sich seit dem 7. Mai 2013 in Untersuchungshaft befand, hinter der Küchenleiste noch ein Koffer mit wic h- tigen Dokumenten aufbewahrt sei. KHK L . teilte dies der zuständigen Suchen des Koffers anordnete. Durch KHK L . wurde noch am 13. Mai 2013 in der Wohnung des Angeklagten ein Koffer mit Inhalt am angegebenen Ort aufgefu n- den , sichergestellt (UA S. 164 f.) und sein Inhalt gesichtet . Dem Ver merk der Staatsanwältin vom 13. Mai 2013 zur Begründung e i- ner Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft lässt sich entnehmen, d ass sie von KHK L . um 16.40 Uhr darüber informiert worden sei, dass sich in der Woh - nung des Angeklagten noch ein Koffer befinde, der bei der am 7. Mai 2013 e r- folgten Durchsuchung nicht gefunden worden sei. Die ehemalige Lebensgefäh r- tin des Angeklagten, die im Besitz eines Schlüssels zur Wohnung sei, sei von dessen Verteidigern gebeten worden, diesen aus der Wohnung zu holen und an 10 11 12 - 7 - diese zu übergeben. De r Versuch um 16.44 Uhr, einen Haftrichter im Polize i- präsidium zu erreichen, der bereits mit dem Verfahren befasst gewesen sei, sei fehl geschlagen. Um 16.45 Uhr sei im Bereitschaftsdienst des Amtsg e- richts Richter am Amtsgericht Ki. erre icht worden. Dieser habe den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses ohne Vorlage der Akte abgelehnt. D a- raufhin sei das Vorliegen von Gefahr im Verzug geprüft worden. Ein Zuwarten sei angesichts der heutigen Entwicklung nicht möglich. Zum einen sei die Vo r- l age der Akte derzeit nicht möglich, da sich diese beim Amtsgericht mit dem Antrag auf Erlass eines Beschlagnahmebeschlusses befinde. Zum and e- ren bestehe die konkrete Gefahr, dass Beweismittel durch die Zeugin G . beiseite geschafft würden. Über dies habe das Amtsgericht am 7. Mai 2013 e i- nen Durchsuchungsbeschluss erlassen, so dass davon auszugehen sei, dass ein solcher auch im Hinblick auf die Aussage der Zeugin und die bei der Durc h- suchung am 7. Mai 2013 aufgefundenen Beweismittel erneut erlasse n würde. Die Genehmigung zur Wohnungsdurchsuchung sowie zur Öffnung de s Koffers sei KHK L . um 16.50 Uhr mitgeteilt worden. b ) Die Rüge des Angeklagten, die aus der Durchsuchung gewonnenen Erkenntnisse seien wegen eines Verstoßes gegen den Richterv orbehalt unve r- wertbar, ist zulässig. Es lässt sich der Revisionsbegründung zwar nicht zwe i- felsfrei entnehmen, ob der Angeklagte in der Hauptverhandlung bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt der Verwertung der bei der Durchsuchung am 13. Mai 2013 gew onnenen Beweismittel widersprochen hat. Dies steht der Z u- lässigkeit der Rüge mit Blick auf § 344 Ab s. 2 Satz 2 StPO nicht im Wege. Au s- führungen zum Zeitpunkt des Widerspruchs wären nur erforderlich, wenn für den verteidigten Angeklagten die Pflicht bestünd e, zur Aufrechterhaltung einer Rügemöglichkeit der Unverwertbarkeit des fehlerhaft im Vorverfahren erhob e- nen Beweises bis zum Zeitpunkt des Äußerungsrechts zu diesbezüglichen B e- 13 - 8 - weiserhebungen in der Hauptverhandlung gemäß § 257 Abs. 1 StPO zu wide r- spr e chen . Dies wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach der vor allem zu Fällen einer Verletzung der §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO entwickelten Widerspruchslösung für unselbständige Beweisverwertung s- verbote gefordert : Hat ein Vert eidiger in der Hauptverhandlung mitgewirkt und hat der verteidigte Angeklagte der Verwertung des Inhalts einer ohne Belehrung über sein Recht, sich redend oder schweigend verteidigen und jederzeit den Beistand eines Verteidigers in Anspruch nehmen zu könne n, zustande geko m- menen Aussage zugestimmt, so besteht kein Verwertungsverbot; dasselbe gilt aber auch, wenn der verteidigte Angeklagte der Verwertung nicht widerspr o- chen hat. Der Widerspruch muss spätestens in der Erklärung enthalten sein, die der Angeklag te oder sein Verteidiger im Anschluss an diejenige Beweiserh e- bung abgibt, die sich auf den Inhalt der ohne Belehrung gemachten Aussage bezieht (BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 - 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 225 f.; Urteil vom 12. Januar 1996 - 5 StR 75 6/94, BGHSt 42, 15, 22 f.) . Der rechtzeitige Widerspruch als Bewirkungshandlung ist danach eine Entst e- hungsvoraussetzung des Verwertungsverbots (Meixner, Das Widerspruchse r- fordernis des BGH bei Beweisverwertungsverboten, 2015, S. 17 ff.). Nach dem Zeitpunk t des § 257 Abs. 1 StPO kann er nicht mehr nachgeholt werden. Daher bedarf der fristgerechte Widerspruch gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspr e- chender Darlegungen im Rahmen einer Verfahrensrüge zum Revisionsgericht. Der Bundesgerichtshof hat bisher abe r nicht entschieden, ob die se W i- derspruchslösung auch für unselbständige Beweisverwertungsverbote wegen Fehlern bei der Durchsuchung oder Beschlagnahme gilt (vgl. BGH, Urt eil vom 18. April 2007 - 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285, 296 f.). Dagegen spricht, dass 14 15 - 9 - eine Dispositionsmacht der Verteidigung über den auf diese Weise erfassten Sachbeweis, anders als bezüglich der Äußerungen des Beschuldigten, die durch verfahrensfehlerhafte Vernehmungen (§§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO) oder durch Gesprächsü berwachungen (§§ 100a, 100f StPO; vgl. BGH, Beschl uss vom 7. März 2006 - 1 StR 316/05, BGHSt 51, 1, 3) im Vorve r- fahren erlangt wurden, grundsätzlich nicht besteht. Seine früheren Angaben kann der Angeklagte aus seiner Erinnerung erläuter n und erklären, er kann sie durch eine Sacheinlassung ersetzen oder dementieren; er kann auch aus se i- ner Sicht die Äußerungssituation, die zur staatlichen Informationsbeschaffung geführt hat, darstellen . Dann aber erscheint es nachvollziehbar , ihm ferner die Disposition über die Verwertbarkeit seiner früheren Angaben zu überlassen. Bei der staatlichen Erfassung von Sachbeweisen (Urkunden oder Augenscheinso b- jekten) bestehen keine vergleichbaren Dispositionsmöglichkeiten. Die Verteid i- gung darf dem staatlichen Strafverfahren säc hliche Beweismittel grundsätzlich nicht entziehen , wenn sie verwertbar und dem hoheitlichen Zugriff ausgesetzt sind . Die Art und Weise der Erlangung solcher Sachbeweise durch die Ermit t- lungsbehörden , auf die der Beschuldigte keinen Einfluss hat, ist deshal b vom Gericht von Amts wegen aufzuklären, soweit Verfahrensfehler bei diesem Vo r- gang in Betracht kommen. Auf einen Widerspruch gegen die Beweisverwertung kommt es dafür nicht an. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich - wie hier - auch ohne besonderen Hinw eis der Verteidigung konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben , dass die Ermittlung s maßnahme nicht den gesetzlichen Eingriffsv o- raussetzungen entspricht . Versäumnisse der Verteidigung dürfen insoweit nicht dazu führen, dass an sich rechtswidrig erlangte s Beweism aterial ohne w eiteres zur Grundlage einer strafrechtlichen Verurteilung des Angeklagten werden kann. - 10 - Selbst wenn eine Dispositionsbefugnis der Verteidigung angenommen werden würde , weil sie - auch im Hinblick auf ihr günstige Erkenntnisse aus den verfa hrensfehlerhaft erlangten Sachbeweisen - selbst entscheiden können soll, ob sie die Verwertung dieser Erkenntnisse wünscht (vgl. BGH aaO , BGHSt 51, 1, 3), würde dies nicht bedeuten, dass eine Entscheidung hierüber bis zu dem in § 257 Abs. 1 StPO genannten Zeitpunkt erfolgt sein muss. Es genügt jede n- falls , wenn der Angeklagte so rechtzeitig auf die mögliche Unverwertbarkeit von Erkenntnissen hinweist, dass das Tatgericht dies in der Beweisaufnahme pr ü- fen kann. Eine ( zwingende ) Begründung dafür, warum ein Wid erspruch unb e- dingt bis zu dem in § 257 Abs. 1 StPO genannten Zeitpunkt erklärt sein muss, findet sich nicht. § 257 Abs. 1 StPO ist vielmehr eine Schutzbestimmung z u- gunsten der Verfahrensbeteiligten, wonach ihnen zu den Beweiserhebungen in der Hauptverhandl ung jeweils das rechtliche Gehör zu gewähren ist. Die Änd e- rung des Normgehalts in eine Befristung für eine Prozesserklärung zur Herbe i- führung eines Beweisverwertungsverbots, das mangels rechtzeitigen Wide r- spruchs im gesamten weiteren Instanzenzug präkludie rt ist, ergibt sich daraus nicht . Auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Disponibilität mö g- licher Rechtsverstöße ist es nicht geboten, eine frühzeitige Festlegung der Ve r- teidigung zu fordern. Würde man statt eines Widerspruch s eine Beanstan dung nach § 23 8 Abs. 2 StPO gegen die Anordnung der Beweiserhebung durch den Vorsitzenden fordern (vgl . BGH aaO, BGHSt 5 1 , 1 , 4 ) , wäre e ine solche Bea n- standung auch an keine Frist gebunden (vgl. KK / Schneider, StPO, 7. Au fl ., § 238 Rn. 17). Soweit der Angek lagte in seiner Revisionsbegründung jedenfalls vorg e- tragen hat , der Verwertung der Erkenntnisse aus dem sichergestellten Koffer überhaupt widersprochen zu haben, ist seine Rüge damit zulässig erhoben . 16 17 - 11 - c ) Die Rüge ist auch begründet. Die bei der Durchsuc hung des Koffers aufgefundenen Beweismittel unterliegen einem Beweisverwertungsverbot. Die am 13. Mai 2013 durchgeführte Durchsuchung war wegen Missac h- tung des Richtervorbehalts rechtswidrig. Eine gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich erforderlic he richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht vor. Die Gestattung der Durchsuchung durch die ermittelnde Staatsanwältin beruhte nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme der sich aus § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO ergebenden Eilkompetenz. Gefahr im Verzug lag nicht vor. Der deshalb vorliegende Kompetenzmangel bei der Anordnung der Durchsuchung führt hier zur Unverwertbarkeit der auf diesem Wege sichergestellten Sachb e- weise. aa ) Gefahr im Verzug ist gegeben, wenn die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte (vgl. BVerfGE 103, 142, 154; BGHSt 51, 285, 288). Ob ein angemessener Zeitraum zur Verfügung steht, innerhalb dessen eine Entscheidung des zuständigen Richters erwartet werden kann, oder ob bereits ein e zeitliche Verzögerung w e- gen des Versuchs der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung den E r- folg der Durchsuchung gefährden würde und daher eine nichtrichterliche Durchsuchungsanordnung ergehen darf, haben die Ermittlungsbehörden z u- nächst selbst zu prüfen. Dabei darf Gefahr im Verzug nicht vorschnell ang e- nommen werden, damit die bei Wohnungsdurchsuchungen auch aus Art. 13 Abs. 2 GG fließende Regelzuständigkeit des Richters nicht unterlaufen wird. Aus diesem Grund reichen auf reine Spekulationen, hyp othetische Erwägungen oder auf kriminalistische Alltagserfahrungen gestützte, fallunabhängige Verm u- tungen nicht aus, Gefahr im Verzug zu begründen (vgl. BVerfGE 103, 142, 155; 139, 245, 270 ). Regelmäßig ist daher auch der Versuch zu unternehmen, eine 18 19 20 - 12 - richt erliche Entscheidung herbeizuführen. Haben die Ermittlungsbehörden den zuständigen Ermittlungs - oder Eilrichter mit der Sache befasst, ist für ihre Ei l- kompetenz kein Raum mehr. Sie kann (nur) durch nachträglich eintretende oder neu bekannt werdende tatsäch liche Umstände, die sich nicht aus dem Prozess der Prüfung des Durchsuchungsantrags und der Entscheidung darüber erg e- ben, neu begründet werden ( BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 2015 - 2 BvR 2718/10, 1849, 2808/11, BVerfGE 139, 245, 269 ff. ). Gemessen dar an ist die Annahme von Gefahr im Verzug nicht tragfähig begründet. Die ermittelnde Staatsanwältin hat den Eilrichter erreicht und bei ihm den Erlass einer Durchsuchungsanordnung beantragt. Damit hat sie zu erke n- nen gegeben, dass zu diesem Zeitpunkt die Vor aussetzungen einer staatsa n- walt schaft lichen Eilanordnung nicht gegeben waren. Mit der Befassung des Ei l- richters aber endet grundsätzlich die Eilzuständigkeit der Ermittlungsbehörden; es ist nunmehr Sache des Ermittlungsrichters, über den beantragten Eingri ff zu entscheiden ( BVerfGE 139, 245, 273 ff.) . Auch soweit während des durch den Richter in Anspruch genommenen Entscheidungszeitraums nach dessen B e- fassung die Gefahr eines Beweismittelverlusts eintritt, etwa weil dieser auf ein mündlich gestelltes Durchs uchungsbegehren hin die Vorlage schriftlicher A n- tragsunterlagen oder einer Ermittlungsakte fordert, Nachermittlungen anordnet oder schlicht bis zum Eintritt der Gefahr eines Beweismittelverlusts noch nicht entschieden hat, lebt die Eilkompetenz der Ermittl ungsbehörden nicht wieder auf. Dies gilt unabhängig davon, aus welchen Gründen die richterliche En t- scheidung über den Durchsuchungsantrag unterbleibt (vgl. BVerfG E 139, 245, 273 ). Der ermittelnden Staatsanwältin war es deshalb verwehrt, erneut in eine eige ne Sachprüfung einzutreten, nachdem der Eilrichter eine Entscheidung o h- ne Vorlage der Akte abgelehnt hatte. Es hätte ihr vielmehr oblegen, dem Eilric h- ter die Akte zur Verfügung zu stellen, damit dieser in Kenntnis des Ermittlung s- 21 - 13 - standes sachgerecht über de n Antrag entscheiden kann. Dass dies nach ihrer Ansicht nicht möglich gewesen sei, weil diese beim Amtsgericht mit dem Antrag auf Erlass eines Beschlagnahmebeschlusses liege, ändert daran nichts. Es e r- schließt sich nicht ohne Weiteres , dass es nicht möglic h sein soll, eine beim Amtsgericht befindliche Akte einem Eilrichter bei demselben Gericht zugänglich zu machen; selbst wenn damit organisatorische Schwierigkeiten verbunden w ä- ren, wäre es zur Gewährleistung des präventiven Rechtsschutzes durch den Richter geboten, diese aus dem Weg zu räumen. Wenn die ermittelnde Staat s- anwältin bei dieser Sachlage nicht einmal den Versuch unternimmt, die Akten beizubringen, belegt dies eine grundsätzliche Verkennung der Bedeutung des Richtervorbehalts. Auch die sich an die unzutreffende Annahme der eigenen Eilkompetenz anschließende Prüfung der Staatsanwältin, ob weiteres Zuwarten die Gefahr eines Beweismittelverlusts mit sich bringe, erweist sich als rechtsfehlerhaft. Die Annahme einer konkreten Gefahr, da ss Beweismitte l durch die (Ex - ) Lebens - gefährtin des Beschuldigten beiseite geschafft würden, ist nicht durch Tats a- chen belegt, erweist sich vielmehr als bloße, fernliegende Spekulation. Auf a n- dere Möglichkeiten eines Beweismittelverlusts etwa durch den Angeklagten oder Dritte, hat die Staatsanwältin weder abgestellt noch sind Umstände e r- sich t lich, die konkret darauf hindeuten könnten. Die ehemalige Lebensgefährtin des zu dieser Zeit bereits inhaftierten Beschuldigten, die sich schon zu d iesem Zeitpunkt auch gegenüber den Ermittlungsbehörden von ihm distanziert hatte, hatte die Ermittlungsbehörden auf die Existenz des Koffers, den sie auf Vera n- lassung der Verteidiger des Beschuldigten aus der Wohnung verbringen sollte, hingewiesen und insoweit das Gespräch mit de r ermittel nden Polizei gesucht; die zuvor bestehende Möglichkeit, den von ihr in einem Versteck in der Wo h- nung aufgefundenen Koffer beiseite zu schaffen, hatte sie nicht genutzt. A n- 22 - 14 - haltspunkte dafür, dass sie anderen Sinnes geworden sein und nunmehr den Koffer aus d er Wohnung schaffen könnte, sind nicht ersichtlich und auch von der Staatsanwältin nicht dokumentiert worden. Angesichts ihr er von dem ermi t- telnden Polizeibeam ten wiedergegebenen Erklärung mit oder für den Beschuldigten etwas zu Unterstützungsleistungen zur Auffindung von den Angeklagten belastenden Beweismitteln (vgl. Aktenvermerk des KHK L . vom 14. Mai 2013) wird deutlich, dass die von der ermittelnden Staatsanwältin angegebenen Gründ e vorgeschoben sind und die darauf gestützte Annahme von Gefahr im Verzug objektiv nicht vertretbar war. Dies gilt in besonderem Maße mit Blick darauf, dass das Vorgehen der Ermittlungsbehörden hier nicht allein auf eine Beweiss i- cherung durch eine Sicherst ellung des Koffers beschränkt war, sondern die A n- ordnung des Einschreitens durch die Staatsanwaltschaft ohne Weiteres auch zur Öffnung des Koffers und desse n inhaltlicher Sichtung führte. bb ) Das Fehlen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung führt h ier zu einem Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der bei der Durchsuchung g e- wonnenen Beweismittel. Die Annahme eines Beweisverwertungsverbots ist zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen, bei d e- nen die grundrechtl ichen Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind, geboten ( BVerfG , Beschluss vom 12. April 2005 - 2 BvR 1027/02, BVerfGE 113, 29, 61; Beschluss vom 16. März 2006 - 2 BvR 954/02, NJW 2006, 2684, 2686; Beschluss vom 20. Mai 201 1 - 2 BvR 2017/10, NJW 2011, 2783, 2784) . Ein schwerwiegender Verstoß liegt aufgrund der oben geschilderten Umstände vor. Die ermittelnde Staatsanwältin hat die Bedeutung des Richtervorbehalts grundlegend verkannt, als sie nach 23 24 - 15 - der Befassung des Eilrichte rs in der Sache - ohne dass sich gegenüber der Sachlage zuvor etwas Neues ergeben hätte - ihre eigene Eilkompetenz allein deshalb wieder aufleben ließ, weil der Eilrichter sich zu einer Entscheidung o h- ne Akten nicht in der Lage gesehen hat. Dass sie keine Anstrengungen unte r- nommen hat , dem Ermittlungsrichter die Akten beizubringen , entbehrt eines nachvollziehbaren Grundes . Schon dies stellt angesichts der dargelegten B e- sonderheiten des Falles für sich gesehen - ungeachtet des Umstands, dass die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die den Vorrang der richterl i- chen Entscheidung vor einer Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden nach de s- sen Befassung festgestellt hat, zum Zeitpunkt der Eilanordnung der Staatsa n- wältin noch nicht ergangen war - eine grundlege nde Verkennung der Bede u- tung des Richtervorbehalts dar. Hinzu kommt die objektiv unvertretbare Annahme eines durch die Ex - Lebensgefährtin des Beschuldigten drohenden Beweismittelverlusts, der ang e- sichts ihrer kooperativen Mitarbeit keinerlei tatsächlich e Grundlage hat und auch nicht durch allgemeine kriminalistische Erwägungen gestützt wird. Dies gilt trotz des Umstands, dass bereits am 7. Mai 2013 in der Sache ein Durchs u- chun gsbeschluss erlassen worden war und die die Ermittlung führende Staat s- anwältin davon ausging, das Amtsgericht würde im Hinblick auf die Angaben der Zeugin G . und die bei der Durchsuchung am 7. Mai 2013 aufgefunde - nen Beweismittel erneut einen Durchsuchungsbeschluss erlassen. Dem Aspekt eines möglichen hypothetisch rechtmäß igen Ermittlungsve r- laufs (v gl. etwa BGH, Beschluss vom 18. November 2003 - 1 StR 455/03, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4) kommt bei - wie hier - grober Ve r- kennung des Richtervorbehalts ohnehin keine Bedeutung zu (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. April 2 007 - 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285, 295 f.; Beschluss vom 25 26 - 16 - 30. August 2011 - 3 StR 210/11, BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 8; Beschluss vom 21. April 2016 - 2 StR 394/15, StraFo 2010 , 338). Hier kommt hinzu, dass es eine verbindliche und abschließende ri chterliche Entscheidung gibt, ohne Aktenvorlage die beantragte Maßnahme ab zu lehn en . Die ist von der Staatsanwaltschaft zu respektieren und verbietet den Rückgriff auf einen o- der dem Antrag stattgegeben hätte. 2. Die Verurteilung in den Fällen 2 3 - 101, 105 - 106, 109 - 110, in denen wesentliche Verurteilungsgrundlage die in dem Koffer aufgefundenen Unterl a- gen waren ( UA S. 174), kann danach keinen Bestand haben. Es ist nicht au s- zuschließen, dass das Landgericht in die sen Fällen ohne Berücksichtigung des in dem Koffer enthaltenen Materials nicht zu einer Verurteilung gelangt wäre. Dies führt zur Aufhebung und Zurückverweisung; angesichts der weiteren g e- gen den Angeklagten sprechenden Umstände (UA S. 191 ff.) ist es mögl ich, dass in einer neuen Hauptverhandlung auch ohne Verwertung aller anlässlich der Durchsuchung vom 13. Mai 2013 gewonnenen Erkenntnisse noch Festste l- lungen getroffen werden können, die einen Schuldspruch tragen. Fischer Krehl Eschelbach Zeng Bartel 27

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