ECLI:DE:BGH:2017:061217U2STR46.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 46/17 vom 6. Dezember 201 7 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat i n der Sitzung vom 6. Dezember 201 7 , an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl als Vorsitzender, der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach , die Richterinnen am Bundesgerichtshof Dr. Bartel , Wimmer, d er Richter am B undesgerichtshof Dr. Grube , Bundesanwältin beim Bundesgericht shof in der Verhandl ung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger für den Angeklagten C . , Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger für den Angeklagten T . , Amtsinspektorin als Urkundsbea mtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Angeklagten T . und C . wird das Urteil des Landgerichts Limburg vom 9. September 2016 a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte T . des uner laubten Handeltrei - bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Ta t- einheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge und der Angeklagte C . des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmit - teln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit zwei Fällen von tateinheitlicher Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schu l- dig sind, b) in den Strafaussprüchen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 3. Die weiter gehenden Revisionen werden ver worfen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten T . wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und den Angeklagten C . wegen unerlaub - ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in weiterer Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Fr eiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen und außerdem Verfallsanordnungen getroffen. I. Hinsichtlich des abgeurteilten Tatgeschehens hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen: Einige Zeit vor dem 8. Januar 2015 planten beide Angeklagte den Erwerb von jeweils 5,5 kg Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf. D as Rauschgift sollte nach der Absprache der Angeklagten gemeinsam bestellt und zusammen geliefert werden. Dementspre chend orderte der Angeklagte T . bei einem unbekannt gebliebenen Lieferanten insgesamt 11 kg zu ei - nem Einkaufspreis zwischen 6 und 6,50 Euro. Der genaue Einkaufspreis sollte im Anschluss an die Lieferung zwischen den Beteiligten festgelegt werde n. Von den 11 kg sollten beide Angeklagte jeweils etwa 5,5 kg erhalten. Nach vora n- gegangener telefonischer Absprache verabredete sich der Angeklagte C . mit einem unbekannten Kurierfahrer des Lieferanten am 8. Januar 2015 in H . , nahm die gesamte Rauschgiftmenge, insgesamt 11,54 kg mit einem Wirkstoffgehalt von 1.222,84 Gramm THC, entgegen und verbrachte sie in seine ebenfalls in H . gelegene Wohnung . Am darauffolgenden Tag veräußerte der Angeklagte aus einer in einer blauen K ühlbox befindlichen Tei l- 1 2 3 - 5 - menge 307 Gramm an einen Abnehmer, der ihn in seiner Wohnung aufgesucht hatte. Am gleichen Tag erschien nach vorangegangener Vereinbarung der A n- geklagte T . in der Wohnung des Angeklagten C . . Dort wurde das Rauschgif t in etwa hälftig aufgeteilt. Beide verließen anschließend die Wo h- nung, wobei der Angeklagte T . das ihm zustehende Rauschgift (5.624,3 Gramm) in einer blauen Sporttasche und der Angeklagte C . in einer Plastiktüte zwei Kilogramm aus seinem Vorrat bei sich führte. Die Ang e- klagten setzten sich in ein Auto und wurden kurze Zeit später von den sie schon länger observierenden Polizeikräften gestellt . Das Marihuana, zudem 334,7 Gramm Amphetamin aus der Wohnung des Angeklagten C . , wur - den s ichergestellt, ebenso größere Geldbeträge, die die Angeklagten mit sich führten bzw. in den Wohnungen des Angeklagten C . und seiner Mutter aufgefunden wurden. Die Strafkammer hat die Angeklagten im Hinblick auf das Marihuana w e- gen mittäterschaftli chen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bezogen auf die Gesamtmenge, den Angeklagten C . darüber hin - aus hinsichtlich des in seiner Wohnung aufgefundenen Amphetamins wegen tateinheitlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungs mitteln in nicht geringer Menge in weiterer Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Bei der Strafrahmenwahl und bei der Strafzumessung hat es jeweils zu Lasten beider Angeklagter die Q ualität und die erhebliche Menge an Marihuana berücksichtigt . II. Die Revisionen der Angeklagten führen jeweils zur Schuldspruchb e- richtigung und zur Aufhebung der jeweiligen Strafaussprüche; im Übrigen sind sie unbegründet. 4 5 - 6 - 1.a ) Die Verurteilung des A ngeklagten T . (allein) wegen unerlaub - ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (bezogen auf die Gesamthandelsmenge) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Ang e- klagte ist weil ihm entgegen der Ansicht des Landgeri chts täterschaftliches Handeltreiben bezogen auf die Gesamthandelsmenge nicht vorzuwerfen ist neben der Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge (bezogen auf die eigene Handelsmenge) zudem wegen tateinheitlicher Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge des Mitangeklagten C . zu verur - teilen. aa ) Es ist schon fraglich, ob die Annahme mittäterschaftlichen Handeln s des Angeklagten T . als s olche im Hinblick auf die Gesamthandelsmenge tragfähig begründet ist. Ob ein Beteiligter als Mittäter des anderen handelt, ist auch im Betäubungsmittelstrafrecht nach den allgemeinen Grundsätzen zu b e- antworten. Hierzu bedarf es einer wertenden Betrachtung aller von der Vorste l- lung des Beteiligten umfassten Umstände; wesentliche Anhaltspunkte für (mit - )täterschaftliches Handeln können das eigene Interesse am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille hierzu sei n. Verschaffen sich die Beteiligten die von ihnen jeweils zur Weite r- veräußerung bestimmten Betäubungsmittel in Einkaufsgemeinschaft oder im Wege eines Sammeleinkaufs, gilt nichts anderes (BGH, Beschluss vom 14. August 2002 2 StR 249/02, NStZ 2003, 90; Be schluss vom 17. April 2012 3 StR 131/12, StV 2013, 154 ; MüKoStGB/O lakc o Aufl., § 29 BtMG Rn. 419 ). Beide Angeklagte handelten zwar arbeitsteilig bei der Beschaffung der gesamten Handelsmenge zusammen . S o bestellte der Angeklagte T . das Rauschgift, während es von dem Angeklagten C . entgegengenommen 6 7 8 - 7 - und anschließend bis zur Aufteilung verwahrt wurde. Allerdings ist bei dieser Gestaltung des Betäubungsmittelgeschäftes noch kein Mitbesitz des Angekla g- ten T . an der gesam ten Handelsmenge entstanden (vgl. zu diesem Krite - rium für die Begründung von Mittäterschaft BGH , Beschluss vom 17. April 2012 3 StR 131/12, S tV 2013, 154 f. ; Weber, BtMG, 5. Aufl., § 29, Rn . 670 f.). Zudem fehlt es an einem gemeinsamen Interesse beid er Angeklagter im Hinblick auf den Erwerb der aufgrund eines einheitlichen Tatentschlusses erworbenen Gesamtmenge. Es war von vornherein beabsichtigt, dass das Rauschgift hälftig aufgeteilt werden sollte. Eine Beteiligung an den Geschäften des anderen war nicht vorgesehen; die Angeklagten planten jeder für sich, das Marihuana jeweils an einen eigenen festen Abnehmerkreis weiterzuverkaufen (vgl. BGH, Beschluss v om 17. April 2012 3 StR 131/12, StV 2013, 154). Eine Reduzierung von Transportkosten, die nach d er Rechtsprechung des 1. und des 4. Strafsenats des B undesgerichtshofs das Interesse am Sammelkauf der Gesamtmenge belegen soll (Beschluss v om 9. Oktober 2002 1 StR 137/02, NStZ - RR 2003, 57; s iehe auch BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2012 4 StR 392/12, NStZ - RR 2013, 81; Beschluss vom 13. April 2013 4 StR 547/12), ist nicht festgestellt ; die Betäubungsmittel wurden den Angeklagten durch einen Kurier des Lieferanten zugestellt. Auch ist den Urteilsgründen was für ein Int e- resse am gesamten Geschäft spre chen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2002 1 StR 137/02, NStZ - RR 2003, 57; BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2012 4 StR 392/12, NStZ - RR 2013, 81; Beschluss vom 13. April 2013 4 StR 547/12) nicht zu entnehmen, dass wegen der größeren Menge da s Rauschgift günstiger eingekauft worden wäre. Darauf hat sich im Übrigen auch die Strafkammer nicht gestützt. 9 - 8 - bb ) Selbst wenn man davon ausginge, dass tatsächlich ein Mengenrabatt gewährt worden wäre und sich daraus ein gemeinsames Interesse an der Du rchführung des auf die Gesamthandelsmenge bezogenen Handelsgeschäfts ergeben sollte, käme im Hinblick auf die von dem Mitangeklagten C . erworbene Handelsmenge eine Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln nicht in Betracht. Denn dafür ist Eigennützigkeit des Handelns e r- forderlich (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 29 Rn. 213), die hier hinsichtlich der für den Mitangeklagten bestimmten Handelsmenge fehlte. E i- gennütziges Handeln setzt ein Erstreben von Vorteilen voraus, die sich vor a l- lem aus dem Umsatzgeschäft ergeben (vgl. MüKo - StGB/ O lakc o Aufl., § 29 BtMG Rn. 419). Nicht in diesem Sinne umsatzbezogen ist ein Vorteil, der dem Täter aus einem anderen Vorgang, namentlich dem Erwerb, erwächst. E i- gennützigkeit ist dahe r nicht gegeben, wenn der Vorteil allein in günstigeren Konditionen liegt, die mehrere Betäubungsmittelhändler in einer bloßen Ei n- kaufsgemeinschaft aufgrund der bestellten Gesamtmenge erhalten. Der ins o- weit erstrebte Vorteil erschöpft sich i n Umständen, di e den eigenen Erwerb b e- treffen und sich auch nur auf de n Umfang des durch das eigene Geschäft b e- absichtigten Gewinns auswirken (BGH, Beschluss v om 17. April 2012 3 StR 131/12, StV 2013, 154; zur fehlenden Eigennützigkeit, wenn der Vorteil allein in günst igeren Einkaufsbedingungen liegt: BGH, Beschluss v om 27. März 2012 3 StR 64/12, NStZ 2012, 516; s iehe auch Senat, Beschluss v om 9. Januar 1991 2 StR 359/90, StV 1992, 65). Eigennütziges Handeln lässt sich auch nicht auf die Erwägung stützen, arbei tsteilige s Zusammenwirken mit dem Mitangeklagten C . habe das Entdeckungsrisiko für den Angeklagten T . verringert . Zwar reicht es für die Annahme eigennützigen Handelns auch aus, wenn der Täter sich von se i- nem Tun irgendeinen persönlichen Vorteil verspricht, der auch lediglich immat e- rieller Art sein kann (st. Rspr. ; vgl. Senat, Beschluss vom 6. November 2012 10 11 - 9 - 2 StR 410/12). Vorteile immaterieller Art begründen Eigennützigkeit aber nur dann, wenn sie nicht nur den Empfänger in irgendeiner Weise besser stellen, sondern auch einen objektiv messbaren Inhalt haben (vgl. BGH , Beschluss vom 16. März 2016 4 StR 42/16, NStZ - RR 2016, 212 , 213 mwN). Ob dies gegeben ist, ist aufgrund einer restriktiven Auslegung festzustellen (BGH , Beschluss vom 29. Februar 2000 1 StR 46/00, NStZ - RR 2000, 234; Beschluss vom 16. November 2001 3 StR 371/01, StV 2002, 254 f. ). Allein aus einem arbeit s- teiligen Vergehen von Tatbeteiligten und einem dadurch möglicherweise verri n- gerten Entdeckungsrisiko ergibt sich kein solcher objektiv messbarer persönl i- cher Vorteil. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. Es ist nicht zu erwa r- ten, dass eine neue Hauptverhandlung Erkenntnisse bringen könnte , die die Annahme eigennützigen Handelns tragen könn t e n . § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da der insoweit geständige Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. b ) Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Stra f- ausspruchs. Dieser beruht auf einer Zurechnung der Gesamthandel smenge gemäß § 25 Abs. 2 StGB und berücksichtigt ausdrücklich die mehr als 163 - fache Überschreitung des Wirkstoffgehalts zu Lasten des Angeklagten sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung. Der S e- nat kann nicht ausschließen, dass der Angeklagte T . bei rechtsfehlerfrei - er Würdigung zu einer niedrigeren Strafe verurteilt worden wäre. 2. a ) Auch die Verurteilung des Angeklagten C . (allein) wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gering er Menge (bezogen auf die Gesamthandelsmenge an Marihuana) hält rechtlicher Nac h- prüfung nicht stand. Der Angeklagte ist weil auch ihm entgegen der Ansicht 12 13 14 - 10 - des Landgerichts die Gesamthandelsmenge nicht zuzurechnen ist auch n e- ben der rechtsfehlerfreien V erurteilung im Hinblick auf das in seiner Wohnung aufge fundene Amphetamin ( wegen unerlaubte m Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltre i- ben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ) und de s täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (bezogen auf den eigenen Anteil) zudem wegen tateinheitlicher Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (des Mitangekla g- ten T . ) in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (ebenfalls bezogen auf den Anteil des Angeklagten T . ) zu verurteilen. Auch bei dem Angeklagte n C . fehlt es jedenfalls aus den dargeleg - ten Gründe n an der Eigennützigkeit. Er ist allerdings im Hinblick auf den Besitz des Anteils des Mitangeklagten, die eine nicht geringe Menge darstellt, zusät z- lich zu verurteilen. Insoweit tritt der Besitztatbestand anders als bei dem zum Verkauf vorgesehenen eige nen Anteil nicht hinter dem unerlaubten Hande l- treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zurück. Er verbindet die an sich selbständigen Fälle der Beihilfe zum Handeltreiben mit nicht geringer Menge zur Tateinheit (vgl. BGH NStZ 2011, 163). Der Senat ändert den Schuldspruch. Weitergehende Feststellungen, die eine Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens auch bezogen auf die vom Angeklagten T . beste llte Handelsmenge ermöglichen kö nnte n , sind in einer neuen Hauptverhandlun g nicht zu erwarten. § 265 StPO steht de m nicht entgegen, da der geständige Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. 15 16 - 11 - b ) Die Änderung des Schuldspruchs führt auch bei dem Angeklagten C . zur Aufhebung des Strafausspruchs . Dieser beruht auf einer Zurech - nung der Gesamthandelsmenge a n Marihuana und berücksichtigt ausdrücklich die mehr als 163 - fache Überschreitung des Wirkstoffgehalts zu Lasten des Angeklagten sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Stra f- zumessung. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Angeklagte bei rechtsfehlerfreier Würdigung zu einer niedrigeren Strafe verurteilt worden wäre. Krehl Eschelbach Bar tel Wimmer Grube 17
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