BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS2 StR 462/03 vom18. Februar 2004in der Strafsachegegenwegensexuellen Mißbrauchs von Kranken - 2 -Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 18. Februar 2004 ge-mäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Köln vom 4. April 2003 wird als unbegründet verworfen.Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels unddie den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren entstande-nen notwendigen Auslagen zu tragen.2. Der Hilfsantrag des Angeklagten, die Entscheidung über dieRevision bis zur Entscheidung des 2. Senates des Bundesver-fassungsgerichts in dem Verfahren 2 BvR 625/01 auszusetzen,wird zurückgewiesen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs vonKranken in Einrichtungen in vier Fällen (§ 174 a Abs. 2 StGB) zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn in einem weiteren Fallfreigesprochen. Es hat gegen den Angeklagten ein Berufsverbot für den medi-zinischen Bereich, soweit es um weibliche Patientinnen geht, für die Dauer vondrei Jahren verhängt und ihn verurteilt, an die Nebenklägerin N. einSchmerzensgeld in Höhe von 5.000 nrr "! - 3 -Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Ange-klagten hat keinen Erfolg.A.Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:Der Angeklagte war seit 1985 an der neurologischen UniversitätsklinikK. tätig, seit 1995 ist er dort als Oberarzt und außerplanmäßiger Professorangestellt. Von Ende 1999 bis April 2000 nahm er an vier Patientinnen imRahmen von neurologischen Untersuchungen und von Therapien sexuelleHandlungen vor, inbesondere täuschte er Untersuchungshandlungen an denBrüsten und im Genitalbereich vor, die zum Teil mit einer Stimmgabel, zum Teilmit den Fingern durchgeführt wurden; einer Patientin griff er bei einer Thera-piesitzung in die Schamhaare. Der Verurteilung liegen Taten an drei Patientin-nen zugrunde, die stationär in der neurologischen Universitätsklinik aufge-nommen waren; hinsichtlich der bei einer ambulanten Untersuchung an einerweiteren Patientin vorgenommenen sexuellen Handlungen ist der Angeklagteaus Rechtsgründen freigesprochen worden.B.Die Nachprüfung des Urteils hat einen Rechtsfehler zu Ungunsten desAngeklagten nicht ergeben. Der näheren Erörterung bedürfen nur die Befan-genheitsrügen aus der Revisionsschrift des Verteidigers Rechtsanwalt L. (I.)und der Schuldspruch nach § 174 a Abs. 2 StGB (II.); im übrigen nimmt derSenat auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwaltsvom 27. November 2003 Bezug. - 4 -I. Rügen der Verletzung des § 338 Nr. 3 StPO1. Ablehnungsgesuch vom 24. September 2002a) Der Angeklagte lehnte am ersten Hauptverhandlungstag vor seinerEinlassung zur Sache die Berufsrichter der erkennenden Strafkammer wegenBesorgnis der Befangenheit ab, weil sie die Anklageschrift unverändert zuge-lassen hätten, obwohl die Anklagevorwürfe vom Ermittlungsergebnis teilweisenicht gedeckt gewesen seien, weil sie das Hauptverfahren eröffnet hätten, ob-wohl der Sachverständige Prof. Dr. Kr. seinen Gutachten eine fehlerhafteFragestellung zugrunde gelegt und sich herabwürdigend über den Angeklagtengeäußert habe, und weil der Vorsitzende eine Äußerung des Gutachters feh-lerhaft uminterpretiert habe.Das Landgericht hat das Ablehnungsbegehren durch Beschluß gemäߧ 26 a StPO als unzulässig zurückgewiesen, weil die Mitwirkung am Eröff-nungsbeschluß und die Äußerung einer Rechtsansicht keine Befangenheit be-gründeten.Der Angeklagte ist der Ansicht, sein Ablehnungsgesuch sei wie auchdie späteren vom Landgericht willkürlich als unzulässig zurückgewiesen wor-den. Die willkürliche Anwendung des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO verletze ihn inseinem Grundrecht aus Art. 101 Abs. 2 Satz 2 GG auf Entscheidung seinesGesuchs durch den gesetzlichen Richter. Das Revisionsgericht dürfe in diesemFall nicht nach Beschwerdegrundsätzen sachlich selbst entscheiden, sondernmüsse das Urteil aufheben. - 5 -b) Die Rüge entspricht nicht dem Formerfordernis des § 344 Abs. 2 Satz2 StPO und ist daher nicht zulässig erhoben. Der Umstand, daß die Behand-lung des Ablehnungsantrags nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO imvorliegenden Fall bedenklich erscheint (vgl. BGH NJW 1984, 1907), ändertnach den Grundsätzen von BGHSt 23, 265 an der umfassenden Vortragspflichtnichts (vgl. BGH NStZ 2003, 563 Nr. 27).Nach ständiger Rechtsprechung muß der Beschwerdeführer, der eineVerletzung des Verfahrensrechts geltend machen will, die den Mangel enthal-tenden Tatsachen so vollständig und genau angeben, daß das Revisionsge-richt aufgrund der Begründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehlervorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (st. Rspr., vgl.BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Beweiswürdigung 3, Beweisantragsrecht 2).Diesem Erfordernis wird der Sachvortrag nicht gerecht, weil der Be-schwerdeführer in seiner Revisionsbegründung nicht den vollständigen Inhaltder Zeugenaussagen, aus denen sich zum einen ergeben soll, daß die Ankla-geschrift vom Ermittlungsergebnis nicht gedeckt sei, und zum anderen metho-dische Fehler des Sachverständige Prof. Dr. Kr. belegt werden sollen, mit-geteilt hat, sondern nur einzelne zusammenhanglose Zitate; die Berechtigungseiner Rüge insoweit kann aber nicht ohne Kenntnis des gesamten Aussagein-halts beurteilt werden (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).c) Im übrigen wäre die Rüge aus den in der Antragsschrift des General-bundesanwalts ausgeführten Gründen auch unbegründet. - 6 -2. Ablehnungsgesuch vom 15. Januar 2003a) In der Hauptverhandlung am 15. Januar 2003 lehnte der Angeklagtedie erkennenden Berufsrichter und die Schöffen wegen der Besorgnis der Be-fangenheit ab, nachdem der Vorsitzende den Sachverständigen Prof. Dr. S. über den Inhalt der Aussagen der Zeuginnen W. und H. informierthatte. Der Bericht habe eine verfälschende Wiedergabe der Zeugenaussagenenthalten und den Eindruck einer endgültigen Bewertung der Aussageinhaltedurch die abgelehnten Richter erweckt.Das Landgericht hat das Ablehnungsbegehren durch Beschluß gemäߧ 26 a StPO als unzulässig zurückgewiesen, weil das Ablehnungsverfahrennicht dazu bestimmt sei, einen Streit über das bisherige Ergebnis der Beweis-aufnahme auszutragen.b) Die Revisionsrüge ist schon deshalb unbegründet, weil das Landge-richt den Befangenheitsantrag zu Recht nach § 26 a StPO abgelehnt hat. DieGründe, auf die der Angeklagte die Ablehnung zu stützen versucht, sind auszwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchsvöllig ungeeignet. Eine solche völlig ungeeignete Begründung ist rechtlich wiedas Fehlen der Begründung zu behandeln (BGHR StPO § 26 a Unzulässigkeit2, 7, 9; BGH NStZ 1999, 311). So verhält es sich hier. Der Ort, um entschei-dungserheblichen Inhalt der Beweisaufnahme festzustellen, ist das Urteil. Des-halb kann das, was ein Zeuge aussagte oder wie das Ausgesagte zu verstehenist, nicht in derselben Hauptverhandlung zum Beweisgegenstand gemachtwerden (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 1 Unzulässigkeit 7 und 12; Rissing-vanSaan MDR 1993, 310, 311; Herdegen in KK-StPO 5. Aufl. § 244 Rdn. 67). - 7 -Auch im Revisionsverfahren sind Rügen ausgeschlossen, die eine Rekonstruk-tion der Beweisaufnahme voraussetzen würden (st. Rspr., u. a. BGHSt 17, 351,352; 29, 18, 20; 31, 139, 140; BGH NJW 1992, 2840; NStZ 1997, 296; BGHRStPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 23, 26, 34). Der Grundsatz des § 261StPO verbietet ausnahmslos, Aufzeichnungen, die ein Prozeßbeteiligter überdie Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlung abweichend von dentatrichterlichen Feststellungen gemacht hat, zu deren Widerlegung im Revisi-onsverfahren heranzuziehen (BGHSt 15, 347). Diese verfahrensrechtliche Si-tuation kann nicht dadurch umgangen werden, daß der Angeklagte in der lau-fenden Hauptverhandlung auf seine abweichende Wiedergabe und Würdigungvon Zeugenaussagen einen Befangenheitsantrag stützt. Die ureigene Aufgabedes erkennenden Richters, Zeugenaussagen inhaltlich festzustellen und zuwürdigen, kann nicht mittels eines Befangenheitsantrags auf andere Richterverlagert werden, die hierüber nicht ohne eine Rekonstruktion der Beweisauf-nahme entscheiden könnten.3. Ablehnungsgesuche vom 28. März 2003a) In der Hauptverhandlung vom 28. März 2003 lehnte der Angeklagtealle Mitglieder der erkennenden Strafkammer ab, weil sie durch Ablehnung ei-nes Beweisantrags auf erneute Begutachtung zweier Zeuginnen zu erkennengegeben hätten, daß sie den Angeklagten in diesen Fällen bereits verurteilthätten. Das Landgericht wies den Ablehnungsantrag gemäß § 26 a StPO alsunzulässig zurück, weil die Begründung des Antrages aus zwingenden rechtli-chen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuches völlig ungeeignetsei. Hierauf stützte der Angeklagte einen weiteren Befangenheitsantrag, der - 8 -von der erkennenden Kammer aus denselben Gründen als unzulässig verwor-fen wurde.b) Die Rügen, die erkennende Strafkammer habe die beiden Befangen-heitsanträge nicht als unzulässig verwerfen dürfen, sind unbegründet. DieStrafkammer hat den Beweisantrag des Angeklagten sachgemäß beschieden.Die Ablehnung des Beweisantrages bot für einen vernünftigen Angeklagtenkeinen Anlaß, die erkennenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheitabzulehnen. Mit seinen wiederholten Befangenheitsanträgen ging es dem An-geklagten offenbar nicht tatsächlich um die Befangenheit der Richter, sondernnur darum, das Verfahren zu verschleppen. Die Strafkammer hätte den Antragdaher nach § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO als unzulässig verwerfen können. Auchdie Zurückweisung des zweiten Ablehnungsantrags durch die erkennendeStrafkammer ist deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden.Im übrigen waren die Ablehnungsgesuche auch in der Sache nicht be-gründet. Das hat der Senat nach Beschwerdegrundsätzen nachzuprüfen (st.Rspr., vgl. BGHSt 23, 265 ff; BGHR StPO § 26 a Unzulässigkeit 9). Diese Prü-fung ergibt, daß der Angeklagte bei verständiger Würdigung des Sachverhaltskeinen Grund hatte, an der Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit derRichter zu zweifeln.4. Hilfsweise hat der Angeklagte beantragt, die Entscheidung über seineRevision bis zur Entscheidung des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichtsin dem Verfahren 2 BvR 625/01 auszusetzen, in welchem sich der dortige Be-schwerdeführer gegen die Befugnis des Revisionsgerichts zur Sachentschei-dung bei rechtswidriger Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs als unzulässig - 9 -wende. Der Senat hält die bisherige ständige Rechtsprechung des Bundesge-richtshofes zu dieser Frage für verfassungsgemäß; zu einer Aussetzung desVerfahrens besteht daher keine Veranlassung.II.Das Landgericht hat in den Fällen W. , N. und P. zu Rechtden Tatbestand des § 174 a Abs. 2 StGB als erfüllt angesehen.Allerdings wird in der Literatur verbreitet die Auffassung vertreten, daßein Mißbrauch des Kranken nicht vorliege, wenn eine Handlung unter demDeckmantel medizinischer Betreuung vorgenommen werde, der sich der Kran-ke freiwillig, in der Annahme, sie sei medizinisch indiziert, unterwerfe (Lauf-hütte in LK 11. Aufl. § 174 a Rdn. 16; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder,StGB 26. Aufl. § 174 a Rdn. 10; Horn in SK-StGB § 174 a Rdn. 18;Lackner/Kühl StGB 24. Aufl. § 174 a Rdn. 8). Demgegenüber hat das Oberlan-desgericht Hamm in seinem Urteil vom 24. Mai 1977 5 Ss 128/77 (NJW1977, 1499) das Merkmal "unter Ausnutzung der Krankheit oder Hilfsbedürftig-keit" nicht nur dann als erfüllt angesehen, wenn der Patient bedingt durch sei-nen krankhaften Zustand in seiner Willenskraft geschwächt ist und deshalb dieVornahme sexueller Handlungen ermöglicht hat, sondern auch schon bei je-dem Ausnutzen der mit der Krankheit verbundenen besonderen Situation desOpfers durch das Betreuungspersonal im Rahmen der vorgesehenen stationä-ren Behandlung. Das Tatbestandsmerkmal ist nach dieser Auffassung schondann erfüllt, wennder stationär untergebrachte Patient unter Vortäuschung einer erforderlichenUntersuchung zur Duldung sexueller Handlungen durch den behandelnden - 10 -Arzt veranlaßt wird. Der Senat hält die Auffassung des OberlandesgerichtsHamm für zutreffend. Die sexuelle Selbstbestimmung des Opfers wird auchdann verletzt und die Krankheit oder Hilfsbedürftigkeit ausgenutzt, wenn demOpfer die Notwendigkeit einer Maßnahme aus Anlaß der Krankheit oder Hilfs-bedürftigkeit nur vorgespiegelt wird, denn das Opfer, selbst wenn es vor derEntlassung aus dem Krankenhaus steht, duldet eine ärztliche Handlung nur,weil es sich dadurch Hilfe erhofft. Letztlich kann die Frage hier jedoch offenbleiben. Denn auch das in der Literatur geforderte Beruhen der Einwilligung aufeiner Schwächung der Willenskraft, auf Hilfsbedürftigkeit oder auch schon aufdem Gefühl des Ausgeliefertseins an das Anstaltspersonal (vgl. Laufhütte aaO)liegt hier vor; aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich unzweifelhaft, daß alledrei Patientinnen unter dem Eindruck der Symptome ihrer schweren Krank-heiten sowie zum Teil unter dem Schock der Diagnosen in ihrer Willenskraftgeschwächt waren, als sie die Handlungen des Angeklagten erduldeten.Rissing-van Saan Otten Rothfuß Fischer Roggenbuck
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