BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 464/14 vom 20. Mai 2015 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Mai 2015 , an der teilgenommen haben: V orsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl , Dr. Eschelbach , Zeng, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel , Oberstaats anwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwa ltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte in der Verhandlung, Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtin nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaf t und der Angekla g- ten wird das Urteil des Landgerichts Marburg vom 2. Juli 2014 aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren Geschehensablauf aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmi t- tel, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision der Angeklagten wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen versuchten Totsch lags in Tateinheit mit Misshandlung einer Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und angeordnet, dass vier Mon a- te dieser Strafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vol l- streckt gelten. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft führt antragsgemäß zur Aufhebung und Zurückverweisung unter Aufrechterha l- tung der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen . Die ebenfalls auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten ist gleichf alls erfolgreich. Auf die jeweils erhobenen Sachrügen zur Strafzume ssung kommt es daher nicht an. 1 - 4 - I. 1 . Nach den Feststellungen des Landgerichts lebte die 1990 geborene, damals nicht berufstätige Angeklagte nach Trennung von ihrem Ehemann im Tatzeitrau m ab Oktober 2011 allein mit den beiden Kindern A m . (geboren am 21. August 2009) und A l . (geboren am 6. Januar 2011). Die Angeklagte leidet an einer seltenen Blutbildungsstörung, die, insbesondere wenn sie nicht ausre i- chend medikamentös behandelt wird , unter anderem zu schubartig auftrete n- den Zuständen schwerer Ermüdung und Abgeschlagenheit führt. Die ihr ve r- ordneten Medikamente setzte die Angeklagte ohne Rücksprache mit dem Arzt ab. Sie litt daher oft an Abgeschlagenheit, starker Müdigkeit und Erschöp fung. Sie fühlte sich von den Aufgaben der Wohnungspflege und der Kinderbetre u- ung überfordert. Das Kind A l . war in der 31. Schwangerschaftswoche durch Kaise r- schnitt geboren worden und entwickelte sich zunächst gut. Ab Oktober 2011 begann die Angekla gte, das Kind nur noch unzureichend zu versorgen. Sie nahm Vorsorgeuntersuchungen nicht mehr wahr und fütterte das Kind nur unz u- reichend, so dass es bereits zu Weihnachten 2011 Familienmitgliedern krän k- lich und abgemagert erschien. Dies erklärte die Angekl agte mit einer angeblich soeben durchgestandenen Infektion. Ab Januar 2012 versorgte die Angeklagte das Kind in zunehmende m Maß nur noch unzureichend. Sie gab ihm keine feste Nahrung mehr, obwohl sich solche in ausreichender M enge in der Wohnung befand. Vielmehr fütterte sie nur noch Säuglingsmilch, allerdings in vollkommen unzureichender Menge, so dass das Kind von etwa 6.000 bis 7.000 Gramm zur Jahreswende 2011/2012 bis auf 3.600 Gramm am 16. Februar 2012 abmagerte. 2 3 4 - 5 - Auch im Übrigen unterließ die Ang eklagte die erforderliche Pflege des Kindes. Sie erkannte, dass sein Allgemeinzustand sich zusehend verschlechte r- te, unterließ aber jede konkrete Maßnahme, um familiäre oder die Hilfe des J u- gendamts in Anspruch zu nehmen. Dies tat sie, um nach außen den An schein der Lebenstüchtigkeit aufrechtzuerhalten und die beiden Kinder nicht zu verli e- ren. Eine Familienhelferin sah das Kind A l . zuletzt am 23. Januar 2012 . Sie drängte die Angeklagte, das " wie ein Neugeborenes " aussehende Kind unte r- suchen und behan deln zu lassen. Von ihr vereinbarte Termine nahm die Ang e- klagte nicht wahr und entschuldigte dies unter Vortäuschen unzutreffender Ve r- pflichtungen. Auch ihrer Familie zeigte sie das Kind nicht mehr, das sich ab A n- fang Februar 2012 fast ausschließlich im ab gedunkelten Kinderzimmer aufhielt. Da sie bei dem gelegentlichen Füttern die Flasche nicht halten wollte, baute sie eine Halterung, in die sie die Milchflasche für das Kind bereitlegte. In den Tagen vor dem 16. Februar 2012 erkannte die Angeklagte die M öglichkeit, dass das Kind sterben könne. Sie fand sich mit dieser Möglichkeit ab und unternahm weiterhin nichts zur Rettung, obgleich sie dazu körperlich und geistig ohne Weiteres in der Lage war. Ihr Ziel war es, weiterhin nach a u- ßen den Eindruck aufrecht zuerhalten, mit ihrem Leben allein zurechtzuko m- men. Am 16. Februar 2012 befand sich das Kind in einem akut lebensbedro h- lichen Zustand. Als die Familienhelferin E . die Angeklagte und das Kind zu einer ärztlichen Untersuchung abholen wollte, öffn ete die Angeklagte die Tür nicht, sondern schrieb der Zeugin eine SMS mit der unzutreffenden Nachricht, sie sei mit beiden Kindern überraschend verreist. 5 6 7 8 - 6 - Die Familienhelferin verständigte das Jugendamt, da sie eine Gefäh r- dung des Kindeswohls befürchtet e. Am Nachmittag des 16. Februar begaben sich drei Mitarbeiter des Jugendamts zur Wohnung der Angeklagten. Diese ließ sie erst ein, als sie mit dem Einsatz der Polizei drohten. Erst auf Nachfragen offenbarte sie, dass das Kind A l . sich im Kinderzimmer befinde. Das Kind befand sich in einem akut lebensbedrohlichen Zustand und musste sofort inte n- sivmedizinisch versorgt werden. Es war mit getrocknetem Kot und Urin veru n- reinigt und hatte eine ausgeprägte Dermatitis. In der unaufgeräumten und schmutzigen Wo hnung der Angeklagten fanden sich zahlreiche Kinderna h- rungsprodukte. Das Kind A l . wurde gerettet und hat inzwischen einen alter s- gerechten Entwicklungsstand erreicht. Es lebt mit der älteren Tochter der Ang e- klagten bei den Eltern des Vaters. Die Ei nsichts - oder Steuerungsfähigkeit der Angeklagten war im Tatzei t- raum nicht beeinträchtigt. 2 . Das Landgericht hat die Voraussetzungen einer böswilligen Vernac h- lässig ung im Sinne von § 225 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 StGB als gegeben ang e- sehen und dies auf die eigensüchtige Motivation der Angeklagten gestützt, nach außen als untadelig und lebenstüchtig zu erscheinen. Tateinheitlich hierzu hat das Landgericht die Voraussetzungen eines versuchten Totschlags durch U n- terlassen angenommen. Die Voraussetzungen eines Mordmerkmals hat das Landgericht verneint: Für das Merkmal der Grausamkeit fehle es an dem erforderlichen subjektiven Element. Der Versuch eines Verdeckungsmordes liege nicht vor, weil zwischen der vorangegangenen Tat nach § 225 StGB und dem Tötungs delikt keine Zäsur eingetreten sei und weil die Angeklagte beim Tod des Kindes die vorangehende Mi ss handlung erst recht nicht hätte verdecken können. 9 10 11 12 - 7 - II. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet, soweit sie sich gegen die Ablehnung der Annahm e eines Mordmerkmals wendet. Auf die weiteren Einwendungen gegen die Strafzumessung kommt es daher nicht an. 1 . Zutreffend hat das Landgericht allerdings das Vorliegen von Grausa m- keit verneint. Dem steht die Annahme nicht entgegen, dass die Angeklagte " böswillig " im Sinne von § 225 Abs. 1 StGB gehandelt hat, denn die Böswilli g- keit hat sie zutreffend auf das bei der Angeklagten vorliegende Motiv eige n- süchtiger eigener Vorteile gestützt. Das Merkmal der Grausamkeit im Sinn von § 211 Abs. 2 StGB bezieht si ch daher gerade auf die tatbestandliche Tötung eines anderen Menschen. Beide Begriffe können sich im Einzelfall überschne i- den, sind aber nach unterschiedlichen Kriterien zu prüfen. 2 . Dagegen hält die Ablehnung des Merkmals der Verdeckungsabsicht der Üb erprüfung nicht stand. Dass eine solche Absicht auch bei nur bedingtem Tötungsvorsatz gegeben sein kann, ist in der Rechtsprechung anerkannt; eine Ausnahme gilt nur dann, wenn nach der Vorstellung des Täters allein der sich e- re Tod des Opfers die Verdeckung der vorangegangenen Tat verhindern würde. Soweit das Landgericht eine " Zäsur " und damit die Voraussetzungen e i- ner " anderen " Tat im Sinn des § 211 Abs. 2 StGB verneint hat, weist die Revis i- on der Staatsanwaltschaft zutreffend darauf hin, dass die vom L andgericht g e- gebene Begründung für eine andere Konstellation gilt, nämlich für einen Han d- lungsabl a uf, in dem von vornherein Tötungsvorsatz vorliegt. So ist es vorli e- gend aber nicht. In Fällen, in denen ein äußerlich ununterbrochenes Handeln (bzw. Unterlass en) zunächst nur mit Körperverletzungs v orsatz beginnt und 13 14 15 16 - 8 - dann mit Tötungsvorsatz weitergeführt wird, liegt die erforderliche Zäsur in di e- sem Vorsatzwechsel selbst. Anders als der Generalbundesanwalt meint, konnte die Verdeckungsa b- sicht hier nicht scho n mit der Überlegung ausgeschlossen werden, dass bei Verwirklichung des Todeseintritts eine Verdeckung " erst Recht " ausgeschlo s- sen gewesen sei. Dies ist im Zusammenhang mit der Erwägung zu sehen, dass " handlungsleitend " für die Angeklagte nicht die Verdeck ung, sondern ihre Selbstdarstellung nach außen gewesen sei. Beide Motive lassen sich in Fällen wie dem vorliegenden aber nicht trennen: Die Selbstdarstellung der Angekla g- ten als " lebenstüchtig " war ohne eine Verdeckung des Umstands, dass sie durch böswilli ge Misshandlung ihrer Tochter das Gegenteil unter Beweis g e- stellt hatte, nicht möglich. Soweit das Landgericht auf eine (fiktive) rationale Überlegung der Angeklagten über die weiteren Folgen a b gestellt hat (UA S. 41), hat es nicht berücksichtigt, dass sch on die Tat nach § 225 StGB und der festgestellte bedingte Tötungsvorsatz nach dem 9. Februar 2012 dagegen sprechen, dass die Angeklagte langfristig rational plante. Auch die - im Zusammenhang mit dem Merkmal der Grausamkeit - au s- geführte Erwägung, es h abe, um nach außen den Schein aufrecht zu erhalten, dass die Angeklagte die Kinder gut versorge, nicht des Todes " als notwen d iges Zwischenziel " bedurft (UA S. 39), trifft insoweit den Kern der Sache nicht; ebe n- so wenig die Erwägung, dass der Angeklagten de r Tod ihrer Tochter " keine s- wegs recht " , sondern dass ihr " die Wiederherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung " lieber gewesen sei (ebd.). Diese Feststellung hätte das Landg e- richt gegebenenfalls bei der Beweiswürdigung zum Tötungsvorsatz berücksic h- tigen mü ssen. Wenn es aber das billigende Inkaufnehmen des Todes festg e- stellt hatte, kann weder der Verdeckungsabsicht - noch gar, wie hier, der Gra u- 17 18 - 9 - samkeit - entgegengehalten werden, der Angeklagten sei der Tod " nicht recht " gewesen. 3 . Überdies begegnet es a uch durchgreifenden Bedenken, dass das Landgericht das Mordmerkmal der Heimtücke nicht erörtert hat. Zutreffend hat die Revision vorgetragen, dass es nach ständ iger R echtsprechung des Bu n- desgerichtshofs bei Taten gegen konstitutionell arglose Kleinstkinder - wie es hier gegeben war - nicht auf die Arglosigkeit des Kindes, sondern auf die einer zur Hilfe bereiten Person ankommt. Dies war vorliegend die Familienhelferin E . . Schon dies hat das Landgericht nicht gesehen. Der Generalbundesanwalt ha t - in Übereinstimmung mit der Stellun g- nahme des Generalstaatsanwalts beim O berlandesgericht Frankfurt - die fe h- lende Erörterung von Heimtücke deshalb als im Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft angesehen, weil die rettungsbereite Person am 16. Februar 2012, al s sie an der Tür der Angeklagten klingelte, nicht arglos, sondern im Gegenteil gerade in Sorge um das körperliche Wohl des geschädigten Kindes gewesen sei. Soweit auch die Erörterung eines diesbezüglichen Irrtums der Angeklagten im Urteil fehle, enthalte d as Urteil keine dies nahelegenden Feststellungen. Diese Begründung trägt das Fehlen jeglicher Erörterungen zum Heimt ü- ckemerkmal nicht. Sie übersieht zunächst, dass die Angeklagte bereits am 9. Februar, als die Zeugin E . gemeinsam mit der Jug endamtsmitarbeit e- rin S . die Angeklagte aufsuchte, eine Inaugenscheinnahme des g e- schädigten Kindes A l . durch täuschende Angaben verhinderte (UA S. 9), o b- gleich sie " möglicherweise " schon zu diesem Zeitpunkt Tötungsvorsatz hatte (UA S. 10). Jedenfalls fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass die Angeklagte am 16. Februar, als sie beim ersten Besuch der Zeugin E . vortäuschte, nicht zuhause zu sein, annahm, die Zeugin sei nicht mehr arglos im Hinblick auf 19 20 21 - 10 - eine unmittelbar drohende gravier ende Gesundheitsbeeinträchtigung des Ki n- des. Dem könnte der Umstand widersprechen, dass die Angeklagte die Zeugin alsbald danach erneut zu täuschen versuchte, indem sie wahrheitswidrig eine angebliche Urlaubsabwesenheit (am unbekannten Ort) mitteilte. Zur Aufhebung führt hier, dass das Landgericht das Problem ersichtlich gar nicht gesehen und daher auch keine hinreichenden Feststellungen zum subjektiven Vorstellungsbild der Angeklagten getroffen hat. III. Auch die Revision der Angeklagten ist mit d er Sachrüge begründet. 1 . Keinen Bedenken begegnet die Annahme von Böswilligkeit im Sinne von § 225 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Das Landgericht hat sich ausführlich mit der M o- tivlage der Angeklagten auseinandergesetzt und - insoweit frei von Widerspr ü- chen - als verhaltensleitend deren Bemühen angesehen, nach außen als l e- benstüchtig zu erscheinen und ihre Unfähigkeit zu Alltagsbewältigung nicht o f- fenbaren zu müssen. Dass das Landgericht dies als " eigensüchtig " und damit böswillig angesehen hat, begegnet keinen du rchgreifenden Bedenken. Diese ergeben sich auch nicht aus den Feststellungen zum Krankheitsbild der Ang e- klagten. Dieses war nämlich keineswegs durch eine umfassende Unfähigkeit gekennzeichnet, sich nach außen entsprechend dem gewünschten Selbst - und Fremdb ild darzustellen. Die Angeklagte pflegte auch während der Tatzeit einen regen Austausch mit - unbekannten - Dritten über Telefon und soziale Netzwe r- ke und begab sich - unter Zurücklassung des geschädigten Kindes - auch lä n- ger außer Haus, um soziale und fam iliäre Kontakte zu pflegen. Wenn sie - bei uneingeschränkter Einsichts - und Steuerungsfähigkeit - diesen Aktivitäten aus 22 23 24 - 11 - dem festgestellten Motiv vor der Versorgung ihrer Kinder gab, so erfüllt dies den Begriff der Böswilligkeit. 2 . Jedoch hält die Ann ahme von Tötungsvorsatz rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat im Zusammenhang mit der Erörterung des Mor d- merkmals der Grausamkeit ausgeführt, der Tod des Kindes sei der Angeklagten " keinesfalls recht " gewesen; vielmehr seien ihr " das Weiterl eben und die Wi e- derherstellung der ordnungsgemäßen Versorgung des Kindes lieber gewesen " (UA S. 39). Sie habe ihre Kinder geliebt und keinesfalls verlieren wollen. Diese Ausführungen sind mit der Annahme bedingten Tötungsvorsatzes auf der Grundlage der landgerichtlichen Beweiswürdigung nicht vereinbar. Dort ist ausgeführt, es seien " keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Ang e- klagte darauf vertraut haben könnte, dass der Tod nicht eintreten werde " (UA S. 38). Wenn die erstgenannte Feststellung zutrifft, lag hierin offenkundig ein " Anhaltspunkt " im Sinn der letztgenannten Würdigung. Der Senat kann die U n- klarheit, welche dem landgerichtlichen Urteil im Hinblick auf die Feststellung subjektiver Gegebenheiten zugrunde liegt, nicht selbst auflösen. Dies ist vie l- mehr einer Beweiserhebung durch einen neuen Tatrichter vorbehalten. 25 26 27 - 12 - IV. Die Feststellungen zu den äußeren Abläufen können aufrecht erhalten bleiben, da sie von den Rechtsfehlern nicht betroffen sind. Ergänzende neue Feststellungen bleibe n möglich. Fischer Krehl Eschelbach RiBGH Zeng ist wegen Bartel Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Fische r 28
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