BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 47 /13 vom 10 . Juli 2013 BGHSt: ja BGHR: ja Veröffentlichung: ja StPO §§ 243 Abs. 4 Satz 1, 344 Abs. 2 Satz 2 1. Einer Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO bedarf es nicht, wenn überhaupt keine oder nur solche Gespräche stattgefunden haben, die dem Regelungsko n- zept des Verständigungsgesetzes vorgelagert und von ihm nicht betroffen sind. 2. Die Verfahrensrüge, es sei rechtsfehlerhaft keine Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO erfolgt, setzt den Vortrag voraus, dass tatsächlich Gespräche im Si n- ne dieser Vorschrift stattgefunden hatten und welchen Inhalt sie hatten. BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 - 2 StR 47/13 - LG Aachen in der Strafsache gegen wegen schweren sexue llen Missbrauchs von Kindern u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 3. Juli 2013 in der Sitzung am 10. Juli 2013, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Fischer , d ie Richter am Bundesgeric htshof Dr. Appl , Prof. Dr. Schmitt , Dr. Eschelbach, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Ott, Bundes anwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw a lt als Verteidiger in d er Verhandlung , Justizangestellte in der Verhandlung , Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamtin nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf d ie Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Aachen vom 27. September 2012 mit den Fest - stellungen aufgehoben im Fall II. 2 c der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine a ndere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Mis s- brauchs von Kindern in zwei Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Ki n- dern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die Sachrüge und auf Verfahrensr ü- ge n gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat auf die Sachrüge hin den aus der Urteilsformel e r- sichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet. 1 2 - 4 - I. Die Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfol g. Der näheren Erörterung bedarf lediglich die Verfahrensrüge, das Landgericht habe gegen § 243 Abs. 4 StPO verstoßen . 1. Die Revision hat ausgeführt, der Vorsitzende habe entgegen § 243 Abs. 4 StPO weder zu Beginn der Hauptverhandlung noch zu einem spät eren Zeitpunkt mitgeteilt, ob und gegebenenfalls in welcher Form im Vorfeld der Hauptverhandlung Verständigungsgespräche stattgefunden hätten. Zwar sei es weder zu einer Verständigung nach § 257 c StPO noch zu einer unzulässigen "informellen Verständigung" gekommen. Dies schließe jedoch nicht aus, dass ohne Wissen des Angeklagten darauf abzielende Gespräche stattgefunden hä t- ten. Hätte der Angeklagte den vom Gesetz vorgesehenen Hinweis erhalten, hätte er sein Einlassungsverhalten entsprechend einrichten könne n. Das gelte auch, wenn keine Gespräche stattgefunden haben sollten. 2. Die Rüge ist bereits deshalb unzulässig, weil die Revision keinen b e- stimmten Rechtsfehler behauptet: a) Nach dem Wortlaut des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende mit, ob Erörterungen nach den §§ 202 a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglich keit einer Verständigung (§ 257 c StPO) gewesen ist und we nn ja , deren wesentlichen Inhalt. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass eine Mitteilungspflicht nicht b esteht, wenn keine auf eine Verständigung hinzielende Gespräche stattgefunden haben (vgl. BGH, Beschl uss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10 = StV 2011, 72, 73 sowie Beschl uss vom 20. Oktober 2010 - 1 StR 400/10 = StV 2011, 202, 203; Meyer - Goßner , StPO , 56. Aufl. , § 243 Rn. 18 a; a.A. ohne nähere Begründung Becker in Löwe - 3 4 5 6 - 5 - Rosenberg , StPO , 26. Aufl. , § 243 Rn. 52 c und Mosb a c h er NZWiSt 2013, 201, 206). Das erklärt sich auch aus dem Sinn und Zweck der Mitteilungs - und D o- kumentationspflichten. Diese bilden ei nen Schwerpunkt des Verständigungsg e- setzes und sollen die zentrale Vorschrift des § 257c StPO flankieren und die Transparenz der Verständigung sowie die Möglichkeit einer effektiven Kontrolle durch die Öffentlichkeit, die Staatsanwaltschaft und das Rechtsm ittelgericht gewährleisten (BT - Drucks. 16/12310 S. 8 f.). Erfasst werden dabei nicht nur der formale Verständigungsakt selbst, sondern auch die auf eine Verständigung abzielenden Vorgespräche. Die Gewährleistung einer "vollumfänglichen" Ko n- trolle verständi gungsbasierter Urteile setzt umfassende Transparenz des Ve r- ständigungsgeschehens in der öffentlichen Hauptverhandlung voraus. Die Mi t- teilungs - und Dokumentationspflichten dienen der "Einhegung" der den zuläss i- gen Inhalt von Verständigungen beschränkenden V orschriften (BVerfG NJW 2013, 1058 ff , 1064 Rn. 82 und 1066 Rn. 96). Wenn aber überhaupt keine auf eine Verständigung abzielende Gespräche stattgefunden haben, ist das Reg e- lungskonzept des § 257 c StPO nicht tangiert. Soweit die Gesetzesmaterialien zur Ände rung des § 78 Abs. 2 OWiG (BT - Drucks. 16/12310 S. 16) darauf hi n- deuten, § 243 A b s. 4 StPO habe die Pflicht statuieren sollen , auch eine Nichterörterung mitzuteilen, hat dies im Gesetzestext letztlich keinen Ausdruck gefunden. Entgegen Fr i ster (in SK - StPO 4 . Aufl. , § 243 Rn. 43) geht der Senat nicht davon aus, dass dies auf einem bloßen Red a ktionsversehen des Geset z- gebers beruht. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bunde s- verfassungsgerichts vom 19. März 2013 (a aO). Zwar führt das Bundesverfa s- sungsgericht - ohne auf den entgegenstehenden Wortlaut des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO einzugehen - aus, wenn zweifelsfrei feststehe, dass überhaupt 7 8 - 6 - keine Verständigungsgespräche stattgefunden haben, könne ausnahmsweise (lediglich) ein Beruhen de s Urteils auf dem Unterbleiben einer Mitteilung nach § 2 4 3 Abs. 4 Satz 1 StPO ausgeschlossen werden (BVerfG aaO , S. 1067 Rn. 98; so auch in einem obiter dictum BGH, Beschl uss vom 22. Mai 2013 - 4 StR 121/13). Gleichzeitig betont das Bundesverfassungsger icht jedoch , dass die Mi t- teilungspflicht nur dann eingreift, wenn bei im Vorfeld oder neben der Hauptve r- handlung geführten Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum st and en (BVerfG aaO , S. 1065 Rn. 85 unter Hinweis auf BT - Drucks. 16/12310 S. 12 und auf BGH, B e- schl uss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10). Die Annahme des Bundesverfa s- sungsgerichts, beim Fehlen von Vorgesprächen entfalle das Beruhen des U r- teils auf dem Fehlen einer Mitteilung gemäß § 24 3 Abs. 4 Satz 1 StPO ist daher einfachrechtlich nicht schlüssig, da nach dem eindeutigen Wortlaut der Vo r- schrift in diesem Fall bereits kein Rechtsfehler vorliegt. Nach alledem bedarf es einer Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht, wenn überha upt keine oder nur solche Gespräche stattgefunden haben, die dem Regelungskonzept des Verständigungsgesetzes vorgelagert und von ihm nicht betroffen sind; das "Ob" der Handlung steht unter dem Vo r- behalt des "Wenn". Soweit das Bundesverfassungsgericht den B egriff "Neg a- tivmitteilung" verwendet hat, bezieht sich dieser nur auf gescheiterte Gespräche (BVerfG aaO , S. 1067 Rn. 98 unter Bezugnahme auf BGH, Beschl uss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10). b) Vor diesem Hintergrund muss ein Revisionsführer, der ei ne Verletzung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO rügen will, - gegebenenfalls nach Einholung von Erkundigungen beim Instanzverteidiger (vgl. Meyer - Goßner , aaO , § 344 Rn. 22 9 10 11 - 7 - mwN) - bestimmt behaupten und konkret darlegen, in welchem Verfahrensst a- dium, in welcher Form und mit welchem Inhalt Gespräche stattgefunden haben, die auf eine Verständigung abzielten (vgl. BGHSt 56, 3). Denn das bloße Fe h- len einer Mitteilung reicht nach dem oben Ausgeführten nicht aus , um einen - vom Revisionsführer darzulegenden - Rechtsfe hler zu begründen. An einem solchen Vortrag fehlt es vorliegend, was gemäß § 344 Abs. 2 StPO zur Unz u- lässigkeit der Verfahrensrüge führt. II. Auf die Sachrüge hin war das Urteil in Fall II. 2 c der Urteilsgründe au f- zuheben, weil das Landgericht seiner P rüfung eines Rücktritts vom Versuch des schweren sexuellen Missbrauchs in diesem Fall einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt hat. 1. Insoweit hat das Landgericht festgestellt, der Angeklagte habe die G e- schädigte aufgefordert, den Oralverkehr an i hm auszuüben. Dies habe sie a b- gelehnt. Der Angeklagte habe sie ein weiteres Mal zum Oralverkehr aufgefo r- dert. Als sie dieses Ansinnen erneut zurückwies, habe er erkannt, "dass ihm auf Grund der Weigerung der Zeugin L . sowie mangels zur Ve rfügung stehender Möglichkeiten zur Ei n- flussnahme auf die Zeugin in seinem Sinne - etwa durch weiteres Zureden und/oder Versprechungen zur Duldung des Oralve r- kehrs - sowie auf Grund der von ihm abgelehnten Anwendung von Gewalt eine Vollendung nicht mehr mö glich war" (UA S. 11 ). Er habe daher von seinem Vorhaben abgelassen , habe masturbiert und schließlich auf d ie Ober bekleidung des Mädchens ejakuliert. 12 13 14 - 8 - Das Landgericht hat den Angeklagten insoweit wegen sexuellen Mis s- brauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem sexuellen Missbrauch von Kindern verurteilt. Einen Rücktritt vom Versuch der Qualifikation des § 176 a Abs. 2 Nr. 1 StGB hat es mit der Begründung abgelehnt, der Angeklagte habe in der konkreten Situation keine Möglichkeit mehr gesehen, sein Ziel, den Ora l- verkehr durch das Kind an ihm ausüben zu lassen, noch zu erreichen. Dies b e- ruhe "auf den geständigen, den Feststellungen entsprechenden Ang a- ben des Angeklagten, der insbesondere abgestritten hat, Gewalt einem Zeitpunkt anwe n- den zu wollen" (UA S. 13). 2. Diese Würdigung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte war im Fall II. 2 c der Urteilsgründe wegen sexueller Nötigung unter Anwendung von Gewalt (§ 177 Abs. 1 Nr. 1) angeklagt. Di es konnte ihm nach den Ausführungen des Landgerichts nicht nachgewiesen werden, denn "dem Angeklagten, der jegliche Gewaltanwendung abgestritten hat, war seine diesbezügliche Einlassung nicht zu widerlegen" (UA S. 16). Die Begründung für einen Fehlschla g des Versuchs der Qualifikation nach § 176a StGB ist insoweit rechtsfehlerhaft, als der Gesichtspunkt der G e- walt für diesen Tatbestand keine Rolle spielt; § 176a Abs. 1 Nr. 1 setzt ein Nöt i- gungsmittel nicht voraus. Die Ausführung, der Angeklagte habe eine Volle n- dung nicht mehr für möglich gehalten, "insbesondere" weil er den Einsatz von Gewalt ablehnte, ist daher fehlerhaft und zeigt, dass das Landgericht insoweit von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Im Übrigen wäre - vor dem Hinte rgrund der Ausführungen zur angeklagten sexuellen Nöt i- gung - zu erörtern gewesen, dass die Einlassung des Angeklagten, den Einsatz 15 16 17 - 9 - von Gewalt nicht in Erwägung gezogen zu haben, ersichtlich der Verteidigung gegen den Vorwurf der Gewaltnötigung diente; in d er Argumentation des Lan d- gerichts wird diese Einlassung hingegen zum Hauptargument ("insbesondere") gegen einen Rücktritt vom Qualifikationsversuch ohne Gewalt. Der Senat kann auf Grundlage dieser Urteilsausführungen nicht ausschließen, dass der En t- scheidu ng insgesamt ein fehlerhafter Maßstab für die Frage zugrunde liegt, u n- ter welchen Voraussetzungen der Angeklagte hier freiwillig vom Versuch des Oralverkehrs zurücktreten konnte. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Falls II. 2 c insgesamt. Damit i st auch dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage entzogen. Fischer Appl Schmitt Eschelbach Ott 18
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