ECLI:DE:BGH:2017:070617U2STR474.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL 2 StR 474 /1 6 vom 7. Juni 2017 in der Strafsache gegen wegen Totschlags - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Juni 2017 , an der teilgenommen haben : Richter am Bundesgerich tshof Prof. Dr. Krehl als Vorsitzender , die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Eschelbach, Zeng, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Bartel , Richter am Bundesgerichtshof Dr. Grube, Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Staatsanw alt bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin in der Verhandlung , als Verteidiger in , Rechtsanwältin in der Verhandlung , als Vertreterin der Nebenkläger , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt : - 3 - 1. Auf die Revision en der Nebenkläger wird das Urteil des Lan d- gerichts Köln vom 10. Juni 2016 mi t den Feststellungen aufg e- hoben . 2. D ie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurg e- richt zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwi e- sen. Von Rechts wegen Gründe: Das Lan dgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Fre i- heitsstrafe von elf Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richte n sich die Revisionen der Nebenkläger , die mit der Sachrüge geltend machen, das Landgericht habe zu Unrecht eine Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes abgelehnt . D ie Rechtsmittel sind begründet. I . 1. Nach den Feststellungen des Landgericht s trainierte der Angeklagte am 16. August 2015 in einem Fitnesscenter in M . . A nschließend trank er dort acht Flaschen Bier und li eß die Zeche anschreiben. Gegen 19 . 30 Uhr wollte er an einer Tankstelle einen Kasten Bier kaufen, hatte aber nur zehn Euro zur Ve r- fügung. Der Versuch , an einem Bankautomaten Geld abzuheben , misslang mangels Guthabens . Daher kaufte der Angeklagte fünf Flasc hen B ier und hatte 1 2 - 4 - danach noch 2,75 Euro Bargeld übrig . Gleichwohl wollte er später nach W . fahren, um sich dort Amphetamin zu beschaffen. Er versuchte Bekannte zu erreichen , um sich von ihnen die notwendigen Mittel zu verschaffen, was aber mis slang . Um 21. 55 Uhr bestellte er telefonisch ein Taxi, obwohl er wus s- te, dass er den Fahrpreis nicht zahlen konnte. Er steckte sich ein Küchenme s- ser mit einer Klingenlänge von 15 cm in d en Hosenbund, weil er den Taxifahrer damit bedrohen und berauben wollt e . Mit der Beute hätte er den Drogenkauf finanzieren und durch den Überfall zugleich der Geltendmachung der Fahrprei s- forderung durch den Taxifahrer entgehen können . Gegen 22 . 20 Uhr fuhr Z . den Angeklagten mit sein em Taxi nach W . . Unterwegs verwarf der Angeklagte den Gedanken an einen Raubüberfall. Bei Fahrte nde am Marktplatz in W . verlangte Z . die Z ahlung des Fahrpreises in Höhe von 89,90 Euro . Der Angeklagte erklärte, dass er nicht bar zahlen könne und bot eine Zahlung mit Bank - oder Kreditkarte an. Da Z . dies ablehnte , täuschte der Angeklagte vor , in einer Fili ale der Kreissparkasse Geld ab heben zu wollen . Dabei wusste er, dass er am Banka u- tomaten kein Geld erlangen konnte . E r wollte den Aufenthalt in de r Sparkasse n- filiale be nutzen, um über seine Situation nachzudenken. Dort verfiel er auf den Gedanken, den Taxifahrer zu einer Stundung zu veranlassen und nahm wieder auf dem Beifahrers itz Platz. Der Angeklagte erklärte ihm , dass er am Gelda u- tomaten kein Ge ld habe abheben können , und schlug ihm vor, seinen Pers o- nalausweis zurückzulassen und den Fahrpreis am nächsten Tag zu bezahlen . Alsbald erschien der Taxifahrer O . am Marktplatz. Z . winkte ihn her - bei. Der Angeklagte bat O . , den er kannte , darum , einen anderen Taxifah - rer zu benachrichtigen, damit dieser für ihn bürge. D er weitere Taxifahrer war aber nicht erreichbar. O . empfahl darauf seinem Kollegen Z . , mit dem Angeklagten zur Polizei zu fahren, um dessen Personalien festste llen zu l assen ; a lternativ soll e er mit dem Angeklagten zu einer Tankstelle f ahren, wo dieser mit d er Bankkarte G eld beschaffen solle . Dann entfernte sich O . , 3 - 5 - weil ein Fahrgast erschien . Z . fuhr los, hielt aber nach wenigen Metern wieder an, um die Sit uation erneut mit dem Angeklagten zu besprechen. D ies er wollte auf keinen Fall zu r Polizei gebracht werden , weil er eine dortige Strafa n- zeige des Taxifahrers gegen ihn wegen Betrug s befürchtete . U nter dem Ei n- fluss seiner Alkoholisierung geriet er in einen affektiven Erregungszustand. Er zog das Küchenmesser und stach auf Z . ein , wobei er dessen Tod billi - gend in Kauf nahm. Dieser w urde von dem Angriff überrascht . Bereits d er erste Stich traf ihn in den Hals. Weitere Stiche konnte Z . zu nächst abwehren, in dem er den Arm des Angeklagten packte, der sich aber losr iss und ihm weit e- re Verletzungen zufügte . Z . öffnete die Fahrertür und f iel mit dem Ober - körper rückwärts aus dem Taxi . Der Ange klagte stach auch danach weiter auf ihn ein. Er brachte ihm insgesamt zwanzig Stich - und Schnittverletzungen bei. Z . richtete s ich noch einmal neben dem Taxi auf und rief um Hilfe. Der Angeklagte floh deshalb zu Fuß vom Tatort , wo Z . kurz darauf verblutete. Bereits der erste Stich in de n Hals hatte ihn tödlich getroffen. Bei der Begehung der Tat war das Hemmungsvermögen des Angekla g- ten aufgrund eines hochgradigen Affekts erheblich vermindert. 2. Das Landgericht hat die Tat als Totschlag gewertet und dazu ausg e- führt, der Angeklagte h abe Z . zumindest mit bedingte m Tötungsvorsatz getötet . Die s sei aber wegen seiner affektiven Erregung und Alkoholisierung nicht in dem Bewusstsein geschehen, dessen Arg - und Wehrlosigkeit zur Ta t- begehung auszunutzen ; d eshalb sei das Mordmerkmal der Heimtücke nicht erfüllt. Dem Angeklagten sei es auch allein darum gegangen , die Fahrt zu r Pol i- zei zu verhindern . Daher sei die Tötung des Taxifahrers nicht aus Habgier e r- folgt. Eine Tötung aufgrund der Absicht, eine andere Straftat zu verdecken, h a- be ebenf alls nicht vorgelegen , weil ihr objektiv kein Betrug vor aus gega ngen sei; denn der Angeklagte habe sich der Fahrpreisforderung nicht endgültig entzi e- hen wollen . Zudem habe der Angeklagte, der schließlich von dem Zeugen 4 5 - 6 - O . erkannt worden sei , seine Ide ntität nicht mehr durch die Tötung des Taxifahrers verdecken können. Ein Mord aus sonst niedrigen Beweggründen sei auszuschließen, weil sich der Angeklagte bei der Tötungshandlung nicht der Umstände bewusst gewesen sei, die seine Beweggründe als niedrig e rscheinen lassen. II. Die Revision en der Nebenkläger, die auf eine Verurteilung des Angekla g- ten wegen Mordes gemäß § 211 Abs. 2 StGB ab zielen , sind begründet. 1. D ie Verneinung eines Mordes zur Verdeckung einer anderen Straftat begegnet durchgreifende n rechtlichen Bedenken. a) Das Landgericht hat mit nicht tragfähiger Begründung eine zu verd e- ckende Vortat des Betruges verneint. Bereits bei dem Abschluss eines Beförderungsvertrags bei Fahrtantritt hat der Angeklagte den Tatbestand d es B etruges erf üllt. Durch Herbeirufen des Taxis und Aufnahme als Fahrgast verpflichtete er sich konkludent dazu, a n- schließend den bei Fahrtende fälligen Fahrpreis zu zahlen (vgl. BGH, Urteil vom 30. August 1973 4 StR 410/73, BGHSt 25, 224, 226). Dabei wusste er, dass er die Forderung nicht sogleich erfüllen konnte, was er wegen des dann noch vorhandenen Raubentschlusses auch nicht vorhatte. D urch Verschweigen di e- ser Tatsache n lag bei Fahrantritt ein Eingehungsbetrug vor . D ie Tatsache, d ass der Angeklagte zugleich d en Vorsatz zur anschli e- ßenden Beraubung des Taxifahrers gefasst hatte, womit er - neben der B e- schaffung von Geld für den Amphetaminerwerb - auch der Geltendmachung der Fahrpreisforderung durch den Taxifahrer bei Fahrtende entgehen wollte , ändert 6 7 8 9 10 - 7 - ebenfalls nichts an der vorherigen Vollendung eines Eingehungsbetruges. Di e- ser V orsatz zu einer späteren Tat mit weitergehendem Ziel schließt den Vorsatz zur Täuschung des Taxifahrers über die fehlende Fähigkeit und Bereitschaft zur Fahrpreiszahlung bei Fahrantritt nicht aus , d ie Aufgabe d ies es Raubvorsatzes während der Fahrt läss t den bei Eingehung des Beförderungsvertrags bereits umgesetzten Betrugsvorsatz nicht nachträglich entfallen. b) Auch die Hilfserwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe den Taxifahr er nicht in der Absicht zur Verdeckung des Betruges getötet, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken . Allerdings scheidet eine Tötung zur Verdeckung einer Straftat aus, wenn diese bereits vollständig aufgedeckt ist und der Täter dies weiß. Es kom mt j e- doch nicht darauf an, ob die vorangegangene Straftat oder seine Tatbeteiligung daran schon objektiv aufgedeckt waren oder ob objektiv von dem Opfer eine Aufdeckung zu befürchten war, solange der Täter nur meint, zur Verdeckung dieser Straftat den Zeug en töten zu müssen. Auch nach Bekanntwerden d er Vor tat kann der Täter eines Tötungsverbrechens deshalb noch in Ver - deckungsabsicht handeln, wenn er zwar weiß, dass er verdächtigt wird, die g e- nauen Tatumstände aber noch nicht in einem die Strafverfolgung si cherstelle n- den Umfang aufgedeckt sind. Glaubt er , mit der Tötung eine g ünstige Bewei s- position aufrecht erhalten oder seine Lage verbessern zu können, reicht dies für die Annahme von Verdeckungsabsicht aus ( vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2005 1 StR 327/04 , BGHSt 50, 11, 14; Urteil vom 17. Mai 2011 1 StR 50/11, BGHSt 56, 239, 244 ). Diese Möglichkeit hat das Landgericht nicht lückenlos ausgeschlossen. Der Angeklagte wollte nicht zur Polizei gebracht werden, weil er mit einer dort i- gen Strafanzeige durch den Taxifahrer Z . wegen Betruges und dabei mit der Aufdeckung der Tat durch den unmittelbaren Tat zeugen rechnete . Dem Vo r liegen von Verdeckungsabsicht steht es insoweit nicht unbedingt entgegen, 11 12 13 - 8 - dass seine Anwesenheit im Taxi sowie die aktuelle Zahl ungsunfähigkeit auch dem Zeugen O . bekannt geworden war . c) Entgegen der weiteren Annahme des Landgerichts steht auch die ps y- chische Situation des Angeklagten zurzeit des Tatentschlusses zur Tötung des Taxifahre r s nicht notwendig der Annahme von Verdeckungsabsicht entgegen. Das Mordmerkmal kann selbst bei einem in einer Augenblickssituation in affe k- tiver Erregung gefassten Tötungsentschluss gegeben sein. Verdeckungsabsicht erfordert nämlich keine Überlegung des Täters im Sinne eines abwägenden Ref lektierens über die eigenen Ziele. Es genügt, dass er die Verdeckungs auf einen Blick erfasst (BGH, Urteil vom 3. Juli 2007 1 StR 3/07 Rn. 39, insoweit in BGHSt 51, 367 nicht abgedruckt) . Dies hat das Landgericht nicht in einer lückenlo sen Gesamtschau aller Umstände erörtert . D er Angeklagte hat te die sich bis zur Tötung des Taxifahrers immer we i- ter zuspitzende Situation, dass er mit einer bei sofortiger Fälligkeit un erfüllbaren Fahrpreisforderung konfrontiert werden würde, bereits vo r dem Entschluss zur Tötung des Taxifahrers vorhergesehen. Es ändert nichts an diesem Befund, dass er den Tatentschluss zur Beraubung des Taxifahrers während der Fahrt aufgegeben hat te . Bei einer Gesamtwürdigung der Umstände wären auch die Phasen des Nachd enkens des Angeklagten über seine Situation in den Blick zu nehmen gewesen . Dies hat das Landgericht versäumt. Hinsichtlich der Auswirkung einer affektiven Erregung auf das Mor d- merkmal der Verdeckungsabsicht ist auch zu berücksichtigen, dass eine affek t i- ve Erregung bei den meisten Tötungsdelikten den Normalfall darstellt und für Verde ckungstötungen typisch ist . Nach der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs hat ein solcher Erregungszustand auch aus normativen Gründen im Regelfall keinen Einfluss auf die Verdeckungsabsicht (vgl. BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 3 StR 319/98, NJW 1999, 1039, 1041 ). Dies hat das Landgericht nicht bedacht. 14 15 16 - 9 - d) Dem Vorliegen von Verdeckungsabsicht könnte allerdings die Fes t- ste l lung des Landgerichts entgegenstehen , dass der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass auch der mit bedingtem Tötungsvorsatz handelnde Täter in Verdeckungsabsicht handeln kann ( vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1995 1 StR 475/95, BGHSt 41, 358 , 359 ff. ) . Dies ist jedoch nur der Fall, wenn nicht gerade der Tod des Opfers zu dessen Ausschaltung als Zeuge wegen der zu verdeckenden Vortat das Ziel der Handlung ist, sondern die Verdeckungshan d- lung mit einem anderen Ziel vorgenom men wird, wobei der Täter die Möglic h- keit des Todes des Opfers in Betracht zieht und billigend in Kauf nimmt (vgl. Senat, Beschluss vom 4. August 2010 2 StR 239/10, NStZ 2011, 34) . Besteht die Möglichkeit einer Verdeckung von Tat oder Täterschaft aus der Sicht des Täters allein in der Beseitigung d ies es Zeugen, kann Verdeckungsabsicht nur bei absichtlicher Tötung des Opfers angenommen werden . Das Landgericht hat aber lediglich bedingten Tötungsvorsatz von fah r- lässigem Handeln abgegrenzt . Es hat nicht erklärt, warum es nicht von Tötungsabsicht ausgegangen ist . Dies e kommt in Betracht, weil der Angeklagte den Taxifahrer mit einem für diesen überraschenden ersten Stich in den Hals getroffen hat , der schon für sich genommen tödlich wirkte . A uch die Zahl de r weiteren Tathandlungen und deren Fortsetzung trotz der anschließenden A b- wehrreaktion des Opfers und dessen Hinausfallen aus der geöffneten Fahrertür spricht für direkten Tötungsvorsatz . Die Alkoholisierung und affektiv e Erregung des Angeklagten könn t en d agegen sprechen . J edoch hat das Landgericht die Gesamtumstände nicht abgewogen . 2. Auch die Ablehnung eines heimtückisch begangenen M ordes gemäß § 211 Abs. 2 StGB ist rechtlich zu beanstanden. 17 18 19 - 10 - Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die objektiven Voraussetzungen des Mordmerkmals gegeben sind. Seine Überlegungen dazu, dass dem Angeklagten die Ausnutzung der Arg - und Wehrlosigkeit des Opfers zur Begehung der Tötung nicht bewusst gewesen sei, erweisen sich als lücke n- haft. Für das im Rahmen des Mordmerkmals der Heimtücke erforderliche B e- wusstsein der Ausnutzung von Arg - und Wehrlosigkeit des Opfers genügt es, wenn der Täter diese Umstände in dem Sinn erfasst, dass er sich bewusst ist, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber einem Angriff schutzlosen Me n- schen zu überraschen. Das gilt im Einzelfall selbst dann, wenn der Täter die Tat einer raschen Eingebung folgend begangen hat. Anders kann es zwar bei affe k- tiven Durchbrüchen liegen. Für die Annahme der subjektiven Seite des Heim - tü ckemords kommt es aber nicht auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB an, sondern darauf, welche tatsächlichen Auswirkungen die affektive Erregung auf die Erkenntnisfähigkeit des Angekla g- ten in der Tatsituation und auf sein B ewusstsein hatte (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 2003 2 StR 503/02, NStZ 2003, 535 f.). Das bedarf einer genauen Prüfung anhand aller Umstände des Einzelfalls. Auch insoweit bleiben die Erörterungen des Landgerichts im Urteil lückenhaft . Es hat in seine Prüfung nicht erkennbar einbezogen, dass der A n- geklagte das Messer zunächst mitgeführt hat te , um den Taxifahrer überr a- schend zu berauben. Wenngleich der Angeklagte den Gedanken an einen Raub zurzeit der Tötungshandlungen aufgegeben hatte, war doch se ine Übe r- legung, den Geschädigten mit dem Einsatz des Messers zu überraschen, b e- reits vor seinem Tatentschluss zur Tötung d es Taxifahrers vorhanden gewesen. Dies hätte als Indiz für ein Ausnutzungsbewusstsein im Sinne des Mordmer k- mals berücksichtigt werden müssen. Auch wäre zu beachten gewesen, dass die zurzeit der Tötungshandlung vorliegende Konfrontation mit der aktuell unerfül l- 20 21 22 - 11 - baren Fahrpreisforderung sich bis zum Tatentschluss zur Tötung des Taxifa h- rers zugespitzt hatte und von Anfang an vorher sehbar war . 3. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Sollte der neue Tatrichter wieder eine Tötung in Verdeckungsabsicht verneinen, wird er die Handlungsantriebe des Angeklagten genauer als bisher auch unter dem Blickwinkel sonst nied riger B eweggründe zu prüfen haben. Krehl Eschelbach Zeng Richterin am BGH Dr. Bartel ist an der Unterschrifts - leistung gehindert. Krehl Grube 23
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