ECLI:DE:BGH:2016:300616B2STR476.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 476/15 vom 30. Juni 2016 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- de sanwalts und des Besch werdeführers am 30. Juni 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Gießen vom 24. Juni 2015 im Schuldspruch berichtigt, dass der Angeklagte des Handeltreiben s mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen schuldig ist. 2. Die Einzelstrafaussprüche in den Fällen II.1 - 4 der Urteilsgründe sowie die Gesamtstrafe und die Verfallsentscheidung werden aufgehoben; der Einzelstrafausspruch im Fall II.1 de r Urteil s- gründe entfällt. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 4. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer anderen Entscheidung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Mo naten verurteilt und eine Anordnung über Werte r- satzverfall getroffen. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in 1 - 3 - dem aus dem Tenor befindlichen Antrag Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet. 1. Nach den Feststellungen zu den Tate n II.1 und II.2/3 hatte der Ang e- klagte zum einen zwischen Juli und September 2013 ca. 100 g Kokain und zum anderen im Februar 2014 500 g bzw. 3 kg Marihuana erworben und in der Fo l- ge in mehreren Einzelakten an Abnehmer gewinnbringend weiterverkauft. Di e- ses Verhalten hat das Landgericht als drei zueinander in Tatmehrheit stehende Bewertungseinheiten angesehen. Die Annahme von Tatmehrheit ist zwar insofern nicht zu beanstanden, als der Besitz verschiedener von vornherein zu unterschiedlichem Handel b e- stimmt er Betäubungsmittel, die niemals zu einem Depot verbunden worden sind, nicht bereits aufgrund zeitlicher Überschneidung eine Bewertungseinheit zu begründen vermag (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 9). Das Lan d- gericht hat aber die bestehende Besonderhe it übersehen, dass der Angeklagte am 29. Juli 2014 an einen nicht offen ermittelnden Polizeibeamten im Rahmen eines Geschäfts gleichzeitig Kokain aus dem ersten Geschäft und Marihuana aus dem zweiten oder dritten Geschäft verkauft hat. Wegen der damit gege b e- nen Identität der tatbestandlichen Ausführungshandlung bestand somit zw i- schen den Taten II.1 und II.2 oder II.3 richtigerweise Tateinheit (vgl. BGH, B e- schluss vom 25. März 1998 - 1 StR 80/98). Dies führt zum Entfallen einer Stra f- tat des Handeltreibens mi t Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil nicht ersichtlich ist, wie der Angeklagte sich hä t- te anders verteidigen können. 2. a) Die Änderung des Schulds pruchs führt zum Wegfall der Einzelstrafe im Fall II.1 der Urteilsgründe. Die an sich beanstandungsfreien Einzelstrafen in 2 3 4 5 - 4 - den Fällen II.2 und II.3 der Urteilsgründe sind aufzuheben und müssen unter Berücksichtigung des Tatunrechts aus dem Fall II.1 der Ur teilsgründe, das en t- weder zum Fall II.2 oder Fall II.3 der Urteilsgründe gehört, neu bemessen we r- den. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) steht einer höheren als der bisherigen Einzelstrafe nicht grundsätzlich entgegen. Eine vom Landg e- richt als selbständig erachtete Tat ist als solche entfallen (mit der zugehörigen Einzelstrafe); sie ist jetzt mit einer anderen Tat zur Tateinheit verbunden. Der Unrechtsgehalt dieser nun zur Tateinheit zusammen gefassten Tat ist damit erhöht. Das Verschlechter ungsverbot, welches grundsätzlich auch für Einze l- strafen gilt, gebietet bei dieser Sachlage deshalb nur, dass die Summe der j e- weils betroffenen bisherigen Einzelstrafen bei der Bemessung der jeweils neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten wird . Überdies darf auch die neue Gesamtstrafe nicht höher als bisher ausfallen (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 3, 7). b) Die Strafzumessungsentscheidung des Landgerichts im Fall II.4 der Urteilsgründe begegnet rechtlichen Bedenken. Eine geringe Unt erschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge ist ein Strafmilderungsgrund. Das 2,6 - fach e der nicht geringen Menge an B e- täubungsmitteln ist auch noch derart gering, dass dies jedenfalls nicht als b e- stimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden ka nn (BGH NStZ - RR 2016, 141). c) Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht der Gesamtstrafe ihre Grundlage. 6 7 8 9 - 5 - 3. Die Entscheidung über die Anordnung von Wertersatzverfall hat ke i- nen Bestand. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift im Einzelnen da rgelegt hat, hätte die Strafkammer die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB erörtern und bei deren Vorliegen das ihr nach dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen ausüben müssen. Fischer Krehl Eschelbach Zeng RinBGH Dr. Bartel ist wegen Urlaubs verhindert. Fischer 10
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