BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 477/07 vom 28. November 2007 Nachschlagewerk: ja (zu Ziffer 4) BGHR: ja (zu Ziffer 4) BGHSt: ja (zu Ziffer 4) Ver366ffentlichung: ja ____________________________ StPO 247 406 a Abs. 3 Satz 1 Wird auf die Revision der Staatsanwaltschaft ein Urteil im Schuld- und Rechtsfolgen-ausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zur374ckverwiesen, bleibt eine zugleich mit der Verurteilung erfolgte Entscheidung 374ber einen Adh344sionsantrag hiervon unber374hrt; 374ber ihre Aufhebung ist vom neuen Tatrichter auf der Grundlage des Ergebnisses der neuen Hauptver-handlung zu entscheiden. BGH, Urteil vom 28. November 2007 - 2 StR 477/07 - Landgericht K366ln in der Strafsache gegen - 2 - wegen Totschlags u. a. - 3 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. November 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bode, Rothfu337, Prof. Dr. Fischer, Dr. Appl, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 4 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts K366ln vom 8. M344rz 2007 mit Ausnahme der Ent-scheidung 374ber den Adh344sionsantrag mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurge-richtskammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags in Tatmehrheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung und mit St366rung der Totenruhe zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt sowie seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und den Vorwegvollzug von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe angeordnet; im Adh344sionsverfahren hat es 374berdies der Nebenkl344gerin Scha-densersatz zuerkannt. Die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision der Staatsan-waltschaft hat Erfolg. 1 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts t366tete der Angeklagte eine Mitbewohnerin der von ihm bewohnten Mietwohnung nach einem Streit; danach vollzog er an der Leiche sexuelle Handlungen. Im Einzelnen hat das Landge-richt hierzu Folgendes festgestellt: 2 - 5 - Der zur Tatzeit 37-j344hrige Angeklagte, ein alkoholkranker Hilfsarbeiter, bewohnte im Tatzeitraum ein Zimmer in einer Zwei-Zimmer-Wohnung, die ihm von einer befreundeten Familie zur Verf374gung gestellt worden war, welche sich in der Vergangenheit um den sozial haltlosen Angeklagten gek374mmert hatte. Das zweite Zimmer wurde von dem sp344teren Tatopfer Petra S. bewohnt, einer 27-j344hrigen drogen- und alkoholabh344ngigen Frau, die drei Wochen vor der Tat mit Zustimmung des Angeklagten dort eingezogen war. Der Angeklagte und S. waren befreundet; zu sexuellen Kontakten, die der Angeklagte anstrebte, war es noch nicht gekommen. 3 In den Wochen vor der Tat verd344chtigte H., ein Freund des Angeklagten, die S., ihm 5.-- Euro entwendet zu haben; eine fr374here Mitbewohnerin von S. beschuldigte diese, ihr ein Handy sowie Kleidung gestohlen zu haben. Ab dem 21. Juli 2006 verd344chtigte auch der Angeklagte die S., 50,-- Euro aus seinem Geldbeutel entwendet zu haben. S. bestritt alle Vorw374rfe; es kam deswegen zum Streit. 4 Am Tattag, dem 23. Juli 2006, erschien vormittags der Zeuge H. bei dem Angeklagten; er verkaufte ihm etwa 30 gestohlene DVDs mit Pornofilmen. Nachdem es zwischen H. und S. erneut zum Streit wegen der Diebstahlsvor-w374rfe gekommen war, den der Angeklagte schlichtete, entfernte sich S.. Der Angeklagte und H. verbrachten den Tag bis gegen 16.00 Uhr miteinander und tranken Alkohol. Im Zusammenhang mit dem Anschauen von Pornofilmen 344u-337erte der Angeklagte mehrfach, wie auch schon fr374her, er wolle einmal Ge-schlechtsverkehr mit einer Frau haben und diese anschlie337end t366ten. Der Zeu-ge H. nahm diese 304u337erung nicht ernst; er verlie337 die Wohnung des Angeklag-ten gegen 16.00 Uhr. 5 - 6 - Nachdem die Gesch344digte S. gegen 17.00 Uhr zur374ckgekehrt war und sich zu dem Angeklagten begeben hatte, tranken beide im Zimmer des Ange-klagten Bier, h366rten Musik und tanzten. Zwischen 19.00 Uhr und 21.00 Uhr kam es zu einem erneuten heftigen Streit wegen der Diebstahlsvorw374rfe; der Ange-klagte und S. beschimpften und beleidigten sich gegenseitig. Der Angeklagte griff die S. nunmehr t344tlich an und versetzte ihr mehrere heftige Faustschl344ge und Tritte. S. erlitt u. a. eine Nasenbeinfraktur und st374rzte blutend zu Boden. Der Angeklagte schlug nun mit dem Kolben eines in seinem Zimmer befindli-chen Luftgewehrs auf sie ein, so dass sie r366chelnd auf dem R374cken liegen blieb. 6 Der Angeklagte wollte nun "der Sache ein Ende bereiten" und das Tatop-fer t366ten. Er schoss der S. daher mit einem aufgesetzten Schuss mit dem Luft-gewehr in die linke Schl344fe. Dann stach er ihr in T366tungsabsicht mit einem K374-chenmesser zweimal in das Herz und zweimal in den Kopfbereich. S. verstarb unmittelbar darauf. 7 Der Angeklagte verlie337 f374r etwa 20 bis 30 Minuten die Wohnung, "um ei-nen klaren Kopf zu bekommen." Nach seiner R374ckkehr kam ihm der Einfall, an der Leiche sexuelle Handlungen zu vollziehen. Er schnitt die Hose der Get366te-ten auf, f374hrte zun344chst einen Finger in die Scheide und Gegenst344nde in den Anus der Leiche ein und vollzog an dieser sodann den Geschlechtsverkehr, den er aber abbrach. Mit einem weiteren Luftgewehr schoss er noch mindestens zehnmal auf die Leiche; dann bedeckte er diese mit einer Decke und legte sich danach zum Schlafen. Am n344chsten Morgen badete der Angeklagte, sah sich einen Pornofilm an und onanierte dabei. Dann packte er Unterw344sche, Le-bensmittel, K374chenbesteck, drei K374chenmesser, eine Gaspistole, ein Schmerzmittel sowie weitere Gegenst344nde in einen Rucksack und begab sich in den Stadtwald, wo er auch 374bernachtete. Den zun344chst erwogenen Plan, sich 8 - 7 - zu t366ten, gab er auf. Am 26. Juli 2006 stellte er sich der Polizei; danach wurde die Leiche der Get366teten gefunden. Zum Tatzeitpunkt um 19.00 Uhr wies der Angeklagte eine - durch Be-rechnung aufgrund seiner Trinkmengenangaben ermittelte - Blutalkoholkonzent-ration von maximal 3,35 211 auf. Das Landgericht hat mit dem dazu vernomme-nen Sachverst344ndigen das Vorliegen von rauschbedingter Schuldunf344higkeit ausgeschlossen; in der Beurteilung, eine erhebliche Verminderung der Steue-rungsf344higkeit sei nicht auszuschlie337en, ist es dem Sachverst344ndigen nicht ge-folgt. 9 2. Zu Recht r374gt die Revision der Staatsanwaltschaft die Erw344gungen, aufgrund derer das Landgericht das Vorliegen von Mordmerkmalen gem344337 247 211 Abs. 2 StGB verneint hat. 10 a) Nicht tragf344hig sind die Erw344gungen, mit denen das Landgericht die Feststellung des Mordmerkmals der Verdeckungsabsicht verneint hat. 11 Insoweit sind schon die Grundlagen der Beurteilung in dem angefochte-nen Urteil nicht widerspruchsfrei und klar dargelegt. Bei seiner ersten polizeili-chen Vernehmung hat der Angeklagte angegeben, "er habe gedacht, wenn die 374berlebt, lande er sowieso im Knast. Unmittelbar danach (habe) er aber ange-geben, seine Tat sei sowieso schwerwiegend gewesen, dann sei es sowieso egal; dann habe er nicht mehr aufh366ren k366nnen, er habe sich nicht mehr stop-pen k366nnen" (UA S. 39). Zur Auslegung dieser 304u337erungen hat der Tatrichter ausgef374hrt, sie seien nicht eindeutig; es sei m366glich, dass der Angeklagte ge-dacht habe, er werde sowieso bestraft, auch wenn er das Opfer nicht umbringe, und dann sei "die Tat immer mehr eskaliert". Das spricht daf374r, dass das Land-gericht hier zu Gunsten des Angeklagten angenommen hat, es habe sich um ein "immer mehr eskalierendes", einheitliches Gesamtgeschehen gehandelt (so 12 - 8 - auch ausdr374cklich UA S. 51). Damit nicht vereinbar ist aber, dass das Landge-richt angenommen hat, die gef344hrliche K366rperverletzung und der Totschlag st374nden zueinander im Verh344ltnis der Tatmehrheit, seien also selbst344ndige Ta-ten. Dies w374rde eine Z344sur voraussetzen (vgl. BGH NStZ 2005, 93, 94; MK-Schneider StGB 247 212 Rdn. 70; Tr366ndle/Fischer StGB 54. Aufl. 247 212 Rdn. 12; jew. m.w.N.), deren Feststellung sich mit der Annahme eines "immer mehr es-kalierenden" einheitlichen Geschehens kaum vereinbaren lie337e. Da das Urteil insoweit eine Begr374ndung nicht enth344lt, kann der Senat nicht pr374fen, ob das Landgericht seinen Erw344gungen zutreffende Kriterien zugrunde gelegt hat. Zu Recht r374gt die Revision im 334brigen auch die Beweisw374rdigung des Landgerichts, soweit dieses angenommen hat, es fehle an hinreichenden An-haltspunkten f374r das Vorliegen von Verdeckungsabsicht, weil der Angeklagte keine Vorkehrungen getroffen habe, um die Tat in seiner Wohnung zu ver-schleiern; daher k366nne eine Verdeckungsabsicht "allenfalls noch darin beste-hen, dass er sich mit der T366tung einen Zeitvorsprung vor der Entdeckung der K366rperverletzung verschaffen wollte. Dies w344re denkbar, wenn er vorgehabt h344tte zu fliehen. Aber auch f374r eine solche Absicht fehlt jeder Hinweis" (UA S. 40). Diese Erw344gungen sind rechtsfehlerhaft, denn aus den Feststellungen er-gibt sich, dass nicht nur "Hinweise" f374r die Absicht zur Flucht offensichtlich ge-geben waren, sondern dass der Angeklagte tats344chlich floh und sich erst drei Tage nach der Tat stellte. Soweit das Landgericht der Einlassung des Ange-klagten gefolgt ist, er habe sich am Tag nach der Tat in Selbstmordabsicht aus seiner Wohnung entfernt, ergibt sich aus den Urteilsgr374nden nicht, ob der Tat-richter die gravierenden Indizien, welche gegen die Glaubhaftigkeit dieser Ein-lassung sprachen, hinreichend gew374rdigt hat. So sind namentlich die Mitnahme von Unterw344sche, Lebensmitteln und Essbesteck mit der behaupteten Motivati-on kaum vereinbar; auch die angebliche Absicht, sich mittels der mitgef374hrten Gaspistole t366ten zu wollen, erscheint nicht eben lebensnah. 13 - 9 - b) Auch die Beweisw374rdigung, aufgrund derer das Landgericht die An-nahme des Mordmerkmals der Absicht der Befriedigung des Geschlechtstriebs abgelehnt hat, begegnet rechtlichen Bedenken. 14 Das Landgericht hat die Bekundung des Zeugen H. als glaubhaft ange-sehen, der Angeklagte habe ihm am Tattag zwei- oder dreimal gesagt, "er wolle gerne eine Frau umbringen, wenn er mit ihr geschlafen habe" (UA S. 41). Hier-aus ergibt sich nach Ansicht des Landgerichts zwar ein Anhaltspunkt f374r ein entsprechendes T366tungsmotiv. Dagegen spreche jedoch zum einen, dass der Zeuge H. die Bemerkung f374r nicht ernst gemeint gehalten habe. Zum anderen fehle der Bemerkung ein unmittelbarer Tatbezug, denn der Angeklagte habe das Tatopfer gerade nicht get366tet, nachdem er mit S. geschlechtlich verkehrt hatte, sondern sei in der umgekehrten Reihenfolge vorgegangen (UA S. 41/42). Schlie337lich spreche gegen ein sexuelles Motiv die "unwiderlegliche" Einlassung des Angeklagten, wonach er nach der T366tung die Wohnung zun344chst verlassen und die sexuellen Handlungen erst sp344ter vorgenommen habe. F374r eine nekrophile Neigung des Angeklagten fehle es, auch nach dem Gutachten des Sachverst344ndigen, an Anhaltspunkten (UA S. 42). 15 Diese Erw344gungen begr374nden die Besorgnis, der Tatrichter habe die er-forderliche Gesamtw374rdigung nicht auf der Grundlage einer vollst344ndigen Aus-sch366pfung der Beweisanzeichen vorgenommen. So kommt dem Umstand, dass der Zeuge H. die Bemerkung des Angeklagten f374r nicht ernst gemeint hielt, m366glicherweise nur geringe Bedeutung zu. Aus den Urteilsgr374nden ergibt sich nicht, aus welchem Grund diese subjektive Bewertung von beweiserheblicher Bedeutung sein sollte. Soweit das Landgericht die Schilderung der Unterbre-chung der Handlung nach der T366tung von S. als "unwiderleglich" angesehen hat, ist darauf hinzuweisen, dass der Tatrichter seinen Feststellungen Einlas-sungen nicht ohne Weiteres zugrunde legen muss, f374r deren Richtigkeit es an 16 - 10 - sonstigen Anhaltspunkten fehlt. Aus den Urteilsgr374nden ergibt sich nicht, ob das Landgericht dies gesehen und bei seiner Beweisw374rdigung ber374cksichtigt hat. Die Erw344gungen zum Inhalt der zitierten 304u337erung des Angeklagten sch366pfen die festgestellten Anhaltspunkte nicht aus. Bevor ein sexuelles Motiv f374r die T366-tung von S. mit der Begr374ndung abgelehnt werden konnte, der Angeklagte habe sich an die von ihm angeblich gew374nschte Handlungsreihenfolge nicht gehal-ten, h344tte der Tatrichter er366rtern m374ssen, welchen Sinn die 304u337erung aus Sicht des Angeklagten 374berhaupt h344tte haben sollen. Die M366glichkeit, dass dies zu einer anderen Auslegung und Bewertung der 304u337erungen gef374hrt h344tte, welche weniger auf die vom Landgericht in den Mittelpunkt gestellte Handlungsreihen-folge abstellt, liegt jedenfalls nicht fern. F374r ein sexuelles Tatmotiv konnte hier schon das vom Landgericht ausdr374cklich festgestellte Interesse des Angeklag-ten an einer sexuellen Beziehung mit dem Tatopfer sprechen, das die Gesch344-digte bis zum Tattag stets zur374ckgewiesen hatte. Soweit das Landgericht darauf abgestellt hat, es fehlten Anhaltspunkte f374r eine nekrophile Neigung des Ange-klagten, bleibt schlie337lich unklar, ob der gravierende Anhaltspunkt, welchen die hier festgestellte Tat selbst hierf374r liefert, zutreffend gesehen worden ist. c) Soweit das Landgericht angenommen hat, das Mordmerkmal eines sonstigen niedrigen Beweggrundes sei nicht gegeben, zeigt die Revision dage-gen Rechtsfehler nicht auf. Das Landgericht hat insoweit ausgef374hrt, ein niedri-ger Beweggrund "w344re sicher zu bejahen, wenn das ma337gebliche Motiv der T366tung gewesen w344re, dass der Angeklagte davon ausging, das Opfer habe ihm 50,-- Euro gestohlen" (UA S. 51); es sei aber "nicht zwingend" darauf zu schlie337en, dass dieser Grund das tragende Motiv f374r die Tat gewesen sei. Die-se Erw344gung ist in ihrem Ausgangspunkt bedenklich, denn aus dem Umstand, dass es sich um eine geringe Summe handelte, erg344be sich keineswegs "si-cher", dass eine aus Entt344uschung oder Wut begangene T366tung auf einem niedrigen Beweggrund im Sinne von 247 211 Abs. 2 StGB beruhen w374rde. Viel- 17 - 11 - mehr w344re insoweit der Gesamtzusammenhang der den T344ter bewegenden Gr374nde zu bewerten; hierbei k366nnte etwa auch der Umstand des Vertrauens-bruchs eine wichtige Rolle spielen. Im Hinblick auf die Notwendigkeit einer re-striktiven Auslegung der Mordmerkmale kann aus dem Fehlen eines psycholo-gisch nahe liegenden oder menschlich nachvollziehbaren Grundes f374r die vor-s344tzliche T366tung eines Menschen nicht ohne Weiteres auf das Vorliegen eines besonders verachtenswerten, niedrigen Beweggrunds geschlossen werden. Die Revision will die Annahme eines niedrigen Beweggrundes darauf st374tzen, dass der Angeklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung ge344u337ert hat, nach der schwerwiegenden Verletzung der Gesch344digten "sei es sowieso egal (gewesen); dann habe er nicht mehr aufh366ren k366nnen" (UA S. 39). Hieraus leitet die Revision ab, wenn es f374r den Angeklagten "egal" gewesen sei, ob das Opfer 374berlebe oder sterbe, so habe ihm ein konkretes Motiv f374r die Tat gefehlt; wenn er aber mit der T366tung nicht einmal einen Zweck verfolgt und gemeint habe, "nach eigenem Gutd374nken 374ber das Leben des Opfers verf374gen zu k366n-nen", so liege hierin ein niedriger Beweggrund. 18 Diese Ansicht, der sich auch der Generalbundesanwalt angeschlossen hat, beachtet nicht hinreichend die hohen Anforderungen, welche an die Ab-grenzung des Mord-Tatbestands vom Tatbestand des Totschlags zu stellen sind. Dass der T344ter "nach eigenem Gutd374nken" 374ber das Leben des Tatopfers verf374gt, ist der Regelfall des 247 212 Abs. 1 StGB und macht die Tat daher nicht schon zum Mord aus niedrigen Beweggr374nden. Dasselbe gilt f374r die von der Revision angesprochene "Motivlosigkeit" oder das Fehlen eines einleuchtenden Tatmotivs. Da diese Variante des 247 211 Abs. 2 StGB einen (niedrigen) Be- weggrund des T344ters gerade voraussetzt, kann der Umstand blo337er (vermeintli-cher) Motivlosigkeit f374r sich allein die T366tung nicht zum Mord machen. Dies kommt vielmehr nur in Betracht, wenn der T344ter gerade in dem Bewusstsein 19 - 12 - handelt, einen nachvollziehbaren Grund f374r eine T366tung gar nicht zu brauchen (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 2001 - 2 StR 259/01, BGHSt 47, 128, 132). Ein solches, das Leben des Tatopfers bewusst als von vornherein unbedeuten-de Gr366337e behandelndes Handlungsmotiv ist mit dem Fehlen eines (feststellba-ren) Motivs nicht gleichzusetzen. Soweit die Revision und ihr folgend der Gene-ralbundesanwalt aus der zitierten 304u337erung des Angeklagten ableiten wollen, dieser habe einen solchen besonders niedrigen Beweggrund zum Ausdruck bringen wollen, lag diese Interpretation auch nach dem Zusammenhang der 304u337erung und im Hinblick auf die Einlassung in der Hauptverhandlung nicht nahe. d) Insgesamt weist die Beweisw374rdigung des Landgerichts zu den Vor-aussetzungen der Mordmerkmale der Befriedigung des Geschlechtstriebs und der Verdeckungsabsicht so viele Unklarheiten und L374cken auf, dass sich das Beruhen des Urteils auf diesen Fehlern nicht ausschlie337en l344sst. Das Urteil war daher insgesamt aufzuheben. Das betrifft auch die Verurteilung wegen der vom Landgericht als selbst344ndig angesehenen Taten gem344337 247 224 StGB und 247 168 StGB. Es ist nicht auszuschlie337en, dass sie nach den Ergebnissen der erforder-lichen neuen Hauptverhandlung als Teile eines einheitlichen Gesamtgesche-hens anzusehen sind. 20 3. Im 334brigen weist der Senat noch auf Folgendes hin: 21 a) Bedenklich sind, was gem344337 247 301 StPO zugunsten des Angeklagten zu ber374cksichtigen ist, die Ausf374hrungen des Landgerichts zur Anwendung des 247 21 StGB. Der Tatrichter hat aufgrund der Trinkmengenangaben des Ange-klagten eine m366gliche Tatzeit-BAK von 3,35 211 errechnet; aufgrund seiner W374r-digung psychodiagnostischer Beweisanzeichen aber eine erhebliche Minderung der Steuerungsf344higkeit entgegen der Annahme des hierzu vernommenen 22 - 13 - Sachverst344ndigen verneint (UA S. 45 ff.). Ob das Landgericht hierbei das Zu-sammenwirken von hoher Alkoholisierung und affektiver Erregung bedacht und m366gliche Wechselwirkungen ber374cksichtigt hat, ergibt sich aus den Urteilsgr374n-den nicht; eine Er366rterung war hier aber erforderlich. Im 334brigen k366nnten auch die Ausf374hrungen des Landgerichts dazu, aus welchen Gr374nden es eine Straf-rahmenmilderung nach 247247 21, 49 Abs. 1 StGB nicht vorgenommen h344tte , wenn es zur Feststellung erheblich verminderter Steuerungsf344higkeit gelangt w344re, rechtlichen Bedenken begegnen, wenn sie als hypothetische Strafzumessungs-erw344gungen zu verstehen w344ren, denn solche Erw344gungen sind 374berfl374ssig und k366nnen die Annahme nahe legen, der Tatrichter habe selbst nur geringes Vertrauen in die Grundlagen seiner Entscheidung. b) Gem344337 247 301 StPO zugunsten des Angeklagten zu ber374cksichtigen ist auch, dass die Strafzumessung des angefochtenen Urteils f374r die vom Landge-richt als selbst344ndige Tat angesehene St366rung der Totenruhe gem344337 247 168 StGB nicht rechtsfehlerfrei begr374ndet ist. Obgleich das Landgericht eine Mehr-zahl erheblicher Strafmilderungsgr374nde aufgef374hrt hat (UA S. 58), hat es f374r diese Tat die H366chststrafe von drei Jahren verh344ngt. Die Erw344gung, dass "die strafsch344rfenden Gesichtspunkte 374berwogen" (UA S. 58), reichte als Begr374n-dung hierf374r nicht aus; soweit das Landgericht die Intensit344t der gegen die Lei-che gerichteten Handlungen des Angeklagten hervorgehoben hat, h344tte er366rtert werden m374ssen, ob und ggf. in welchem Umfang diese unter Umst344nden gera-de auch auf strafmildernd zu ber374cksichtigende Gesichtspunkte - hohe affektive Erregung bei erheblicher Alkoholisierung - zur374ckzuf374hren war. Zwar schlie337t das Vorliegen einzelner Milderungsgr374nde die Verh344ngung der H366chststrafe nicht von vornherein aus; diese bedarf dann aber sorgf344ltiger Begr374ndung unter erkennbarer Ber374cksichtigung aller Umst344nde. 23 - 14 - c) Die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt mit der Begr374ndung, ein Erfolg der Ma337regel sei "nicht von vornherein aussichtslos" (UA S. 61), ist rechtsfehlerhaft. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in der Entscheidung BVerfGE 94, 1 entschieden, dass die entsprechende fr374here Fassung des 247 64 Abs. 2 StGB verfassungswidrig und nichtig war; der Bundes-gerichtshof hat seither in einer Vielzahl von Entscheidungen immer wieder dar-auf hingewiesen, dass Voraussetzung einer Anordnung nach 247 64 StGB die positive Feststellung einer konkreten Erfolgsaussicht ist (vgl. etwa BGH NStZ -RR 2005, 10). Durch das Gesetz vom 20. Juli 2007 (BGBl. I 1327) ist 247 64 StGB inzwischen entsprechend ge344ndert worden. 24 Auch die Anwendung des 247 67 Abs. 2 a.F. StGB durch das Landgericht, wonach "mit dem Vollzug der Ma337regel erst begonnen werden (darf), nachdem der Angeklagte zwei Drittel der gegen ihn verh344ngten Gesamtfreiheitsstrafe verb374337t hat", entsprach hier schon nicht den Erfordernissen der Rechtslage vor der Gesetzes344nderung vom 20. Juli 2007. Der neue Tatrichter wird die ge344n-derte Rechtslage ggf. zu ber374cksichtigen haben. 25 4. Obgleich auf die Revision der Staatsanwaltschaft der Schuld- und Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils mit den Feststellungen ins-gesamt aufzuheben waren, erfasst die Aufhebung die im Adh344sionsverfahren ergangene Verurteilung des Angeklagten zur Zahlung von Schadensersatz an die Nebenkl344gerin nicht. 26 Nach 247 406 a Abs. 3 Satz 1 StPO ist die einem Adh344sionsantrag stattge-bende Entscheidung aufzuheben, wenn der Angeklagte unter Aufhebung der Verurteilung wegen der Straftat, auf welche die Entscheidung 374ber den Antrag gest374tzt worden ist, weder schuldig gesprochen noch gegen ihn eine Ma337regel der Besserung und Sicherung angeordnet wird. Nach ihrem Wortlaut k366nnte 27 - 15 - diese Regelung auch eine aufhebende und zur374ckverweisende Entscheidung des Revisionsgerichts erfassen. Dass die Entscheidung 374ber den Adh344sionsan-trag von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten werden kann, w374rde in die-sem Fall nach dem Wortlaut des 247 406 a Abs. 3 Satz 2 StPO einer Aufhebung nicht entgegenstehen. Zu 247 406 a Abs. 3 StPO in der Fassung vor dem Opferrechtsreformge-setz vom 24. Juni 2004 (BGBl. I 1354) hat der Bundesgerichtshof aber schon entschieden, dass die nicht angefochtene Entscheidung 374ber den Adh344sionsan-trag von der Aufhebung des Urteils im 334brigen unber374hrt bleibt, wenn die Sa-che zur neuen Verhandlung und Entscheidung zur374ckverwiesen wird (BGHSt 3, 210, 211; vgl. auch BGH NJW 2006, 1890, 1891). Hieran hat sich durch die 304n-derung des 247 406 a Abs. 3 StPO durch das Opferrechtsreformgesetz vom 24. Juni 2004 nichts ge344ndert. Die Vorschrift hat die zuvor geltende Regelung in-haltlich 374bernommen und sie nur redaktionell an die Neufassung des 247 406 Abs. 1 Satz 1 StPO angepasst (vgl. BT-Drucks. 15/1976, S. 17). Gegen eine Erstreckung der Aufhebung bei Zur374ckverweisung der Sache durch das Revisi-onsgericht spricht vor allem, dass in diesem Fall eine endg374ltige Sachentschei-dung 374ber die der Adh344sionsentscheidung zugrunde liegenden Straftat nicht getroffen wird. Eine Durchbrechung der Rechtskraft jener Entscheidung ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn ihr durch endg374ltigen Wegfall der strafrechtlichen 28 - 16 - Verurteilung die Grundlage entzogen wird. Eine Aufhebung der Adh344sionsent-scheidung ist daher dem Tatrichter vorbehalten; im Revisionsverfahren kommt sie nur in Betracht, wenn das Revisionsgericht in der Sache selbst entscheidet (so auch Hilger in L366we/Rosenberg StPO 25. Aufl. 247 406 a Rdn. 11). Rissing-van Saan Bode Rothfu337 Fischer Appl
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