ECLI:DE:BGH:2017:240117B2STR477.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 477/16 vom 24. Januar 201 7 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts u nd nach Anhörung de r Besch werdeführer am 24. Januar 201 7 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten B . und S . wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 30. Juni 2016 , soweit es sie betrifft, aufgehoben a) j eweils im Strafausspruch und b ) soweit die Einziehung der Mobiltelefone iPhone 4, Samsung Galaxy S 4 und Samsung, weiß , angeordnet worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts mi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 3. Die weiter gehende n Revision en werden verworfen. Gründe: Das Landgericht hat d i e Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldi g gesprochen; den Ang e- klagten B . hat es zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Mona - ten und den Angeklagten S . zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat die Strafkammer bei den Angeklagten s i- cher gestellte Mobiltelefone sowie das sichergestellte Cannabisharz eingez o- gen. Die hiergegen gerichteten, jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen 1 - 3 - - im Falle des Angeklagten S . auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt - , haben in dem aus der Beschlu ssformel ersichtlichen Umfang Erfolg ; im Übrigen sind sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Generalbundesanwalt hat in seinen Antragsschriften vom 25. Oktober 2016 jeweils ausgeführt: "1. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. D er Umstand polizeilicher Überwachung eines Betäubungsmitte l- geschäfts mit der Folge, dass eine tatsächliche Gefahr der Übe r- nahme durch den Abnehmer und eines tatsächlichen In - Verkehr - Gelangens nicht bestand, ist ein bestimmender Strafzumessung s- grund zugunst en des Angeklagten, dem neben der Sicherstellung der Drogen als solcher eigenes Gewicht zukommt (BGH NStZ 2004, 694). Vorliegend hat das Landgericht zwar berücksichtigt, dass das s i- chergestellte Betäubungsmittel nicht in den Verkehr gelangte (UA S. 32). Je doch hat es nicht erkennbar in den Blick genommen, dass schon die tatsächliche Gefahr eines In - Verkehr - Gelangens hier i n- sofern nicht vorlag, als die verfahrensgegenständliche Bescha f- fungsfahrt polizeilich observiert wurde (UA S. 13) und noch vor der gepla nten Drogenübergabe von B . an S . ein Zu - griff erfolgte (UA S. 14). Da die Strafkammer somit einen strafmi l- dernden Gesichtspunkt nicht erörtert hat, ist die Strafzumessung in einem wesentlichen Punkt lückenhaft. Es ist nicht auszuschließen , dass die Strafkammer ohne diesen Rechtsfehler auf eine mildere Strafe erkannt hätte. 2 - 4 - 2. Die Einziehungsentscheidung kann bezüglich de r sichergestel l- ten Mobiltelefon e keinen Bestand haben. Zwar hat die Strafkammer festgestellt, welche Mobilfunknummer n d er Angeklagte zur Abwic k- lung des Drogengeschäfts genutzt ha t (UA S. 12). Jedoch kann ausweislich der Urteilsgründe nicht nachvollzogen werden, dass er für die entsprechenden Telefonate gerade d ie eingezogene n Ger ä- t e verwendete. " Dem kann sich der Sena t nicht verschließen . Der Aufhebung von Fes t- stellungen bedarf es nicht . Das neu zur Entscheidung berufene Tatgericht wird lediglich ergänzende Feststellungen zu treffen haben. Fischer Appl Eschelbach Zeng Grube 3
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