BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 479/08 vom 12. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 12. Dezember 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Gera vom 3. Juni 2008, soweit es ihn betrifft, im Aus-spruch 374ber den Verfall von Wertersatz mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Be-t344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in 20 F344llen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge, we-gen unerlaubten Besitzes von Bet344ubungsmitteln sowie wegen tateinheitlich begangener Aus374bung der tats344chlichen Gewalt 374ber eine Schusswaffe und eine verbotene Waffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt und ihn im 334brigen freigesprochen. Es hat seine Unterbringung in einer Entzie-hungsanstalt bei Vorwegvollzug eines Teils der Strafe angeordnet. Ferner hat es auf den Verfall von Wertersatz in H366he von 246.430 Euro erkannt. 1 - 3 - Hiergegen richtet sich die auf Verfahrensr374gen und die Sachr374ge ge-st374tzte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Be-schlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (247 349 Abs. 4 StPO); im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne von 247 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Die Befangenheitsr374gen (247 338 Nr. 3 StPO) greifen nicht durch. Das gilt auch f374r das am 6. Mai 2008 von Rechtsanwalt M. -M. gestellte Ableh-nungsgesuch. 3 a) Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: Im Fortset-zungstermin am 6. Mai 2008 ist der Zeuge U. vernommen worden. Zu Beginn haben die Verteidiger des Angeklagten angeregt, den Zeugen gem344337 247 55 StPO zu belehren. Nach dem Vortrag der Revision ist der Vorsitzende dem nicht sofort nachgekommen. Nach einem Disput 374ber die Form des dieserhalb angek374ndigten Ablehnungsgesuchs hat Rechtsanwalt M. -M. m374ndlich einen Ablehnungsantrag gegen den Vorsitzenden der erkennenden Strafkam-mer gestellt. Unter dessen Mitwirkung hat die Kammer das Ablehnungsgesuch am 19. Mai 2008 als unzul344ssig verworfen, weil es ohne R374cksprache mit dem Angeklagten angebracht worden sei. 4 b) Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch des Angeklagten im Er-gebnis zu Recht verworfen. Dabei kann hier offen bleiben, ob die Kammer den Antrag unter Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden mit Recht als unzul344ssig behandelt hat. 5 aa) Zwar ist in F344llen, in denen das Gericht 374ber ein Ablehnungsgesuch in falscher Besetzung entschieden hat und dadurch das Recht auf den gesetzli-chen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein deswe-gen der absolute Revisionsgrund des 247 338 Nr. 3 StPO gegeben (BVerfG NJW 2005, 3410, 3413 f.; StraFo 2006, 232, 236; BGHSt 50, 216, 219; NStZ 2007, 6 - 4 - 161, 162). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn ein Versto337 gegen die Zust344ndigkeitsregelungen der 247247 26 a, 27 StPO f374hrt nicht stets, sondern nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die Vorschriften willk374rlich angewendet werden, der abgelehnte Richter sich mithin zum "Richter in eigener Sache" macht, oder die richterliche Entscheidung die Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt. Dagegen liegt bei einer "nur" schlicht fehlerhaften Anwendung der Zust344ndigkeitsvorschriften ein Verfas-sungsversto337 nicht vor (vgl. BVerfG aaO). Erfolgt wie hier die Verwerfung allein aus formalen Erw344gungen, wurden die Ablehnungsgr374nde aber nicht inhaltlich gepr374ft, ist daher danach zu diffe-renzieren, ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung oder Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung der Verwerfungsgr374nde offensichtlich unhaltbar oder aber lediglich schlicht feh-lerhaft sind (BGHSt 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall entscheidet das Revisi-onsgericht nach Beschwerdegrunds344tzen sachlich 374ber die Besorgnis der Be-fangenheit (BGH NStZ 2007, 161, 162; NStZ-RR 2008, 246, 247; Beschl. vom 27. August 2008 - 2 StR 281/08). 7 bb) Eine grob fehlerhafte Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkennende Anwendung des Befangenheitsrechts lag hier nicht vor. Dabei l344sst der Senat dahinstehen, ob die Begr374ndung des Landgerichts zutrifft; jedenfalls ist sie nicht willk374rlich. Nach dem vorgetragenen Verfahrens-ablauf schloss sich - wie die Kammer in dem Verwerfungsbeschluss n344her aus-f374hrt - der Befangenheitsantrag unmittelbar einem Disput mit dem Vorsitzenden an. Eine vorherige Kontaktaufnahme mit dem Angeklagten sei "erkennbar nicht erfolgt". Auch wenn in der Regel anzunehmen ist, dass der Verteidiger ein Ab-lehnungsgesuch im Namen des Angeklagten anbringt (Meyer-Go337ner StPO 8 - 5 - 51. Aufl. 247 24 Rdn. 20), kann die Begr374ndung der Strafkammer hier nach dem Verfahrensablauf nicht als willk374rlich bezeichnet werden. Die dem Senat damit er366ffnete Pr374fung des Ablehnungsgesuchs nach Beschwerdegrunds344tzen ergibt keine die Besorgnis der Befangenheit rechtferti-gende Einstellung des abgelehnten Richters. 334ber die Frage, wann ein Zeuge gem344337 247 55 Abs. 2 StPO zu belehren ist, entscheidet - jedenfalls zun344chst - der Vorsitzende im Rahmen der ihm gem344337 247 238 Abs. 1 StPO obliegenden Sach-leitung nach pflichtgem344337em Ermessen; derartige Ma337nahmen verm366gen grunds344tzlich nicht die Besorgnis der Befangenheit gem344337 247 24 Abs. 2 StPO zu begr374nden (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 24 Rdn.17 f.; 247 55 Rn. 14 f.; 247 238 Rdn. 5); f374r ein sachwidriges Hinausz366gern der Belehrung gibt der Revisions-vortrag schon deshalb nichts her, weil er eine gegen den Zeugen bestehende Verdachtslage nicht vortr344gt. 9 Die Weigerung des Vorsitzenden, die m374ndlich vorgetragenen Ableh-nungsgr374nde in das Hauptverhandlungsprotokoll aufzunehmen, entspricht der Rechtslage; gem344337 247 273 Abs. 1 StPO wird bei einem m374ndlich in der Haupt-verhandlung gestellten Ablehnungsgesuch lediglich der Antrag protokolliert (KK-Fischer StPO 6. Aufl. 247 24 Rdn. 2). 10 2. Die Anordnung des Wertersatzverfalls in H366he von 246.430 Euro h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 11 Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 21. Oktober 2008 ausgef374hrt: 12 "Die Nichtanwendung der H344rtevorschrift des 247 73 c StGB indessen ist nicht nachvollziehbar begr374ndet. Zwar hat die Kammer die H366he des Erlangten im Sinne des 247 73 a StGB rechtsfehlerfrei festgestellt. Das Gericht kommt 13 - 6 - au337erdem in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis, dass von dem Erlangten nur noch der PKW Volvo V 40 vorhanden ist (UA S. 27), so dass es zu Recht gepr374ft hat, ob die Anordnung nach 247 73 c Abs. 1 StGB unterbleiben konnte. Indessen erm366glichen die Urteilsgr374nde nicht die revisionsgerichtliche 334berpr374fung, ob das Landgericht den Begriff der unbilligen H344rte nach 247 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB richtig angewandt und sein Ermessen nach 247 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB fehlerfrei ausge374bt hat. Der Angeklagte verf374gte vor seiner Fest-nahme 374ber ein Nettoeinkommen von 690 Euro (UA S. 4). Soweit aus den Feststellungen im Urteil ersichtlich, waren au337er dem PKW keine Verm366gens-werte vorhanden. Der Angeklagte gew344rtigt die Verb374337ung einer langj344hrigen Freiheitsstrafe. Angesichts dessen d374rfte sich seine Verm366genslage in abseh-barer Zeit nicht verbessern, jedenfalls aber verh344lt sich das Urteil dazu nicht. Bei dieser Sachlage kommt es entscheidend darauf an, wie sich die Anordnung konkret auf sein Verm366gen auswirkt. Dazu enth344lt das Urteil keine Feststellun-gen (vgl. BGHR StGB 247 73 c H344rte 3). Auch hat das Landgericht nicht in seine Erw344gung einbezogen, ob eine Zahlungsverpflichtung von 374ber 246.000 Euro im konkreten Fall m366glicherweise die Resozialisierung nach einer Haftentlas-sung erschwert (BGH NStZ-RR 2003, 75)." - 7 - Dem tritt der Senat bei, weil er nicht ausschlie337en kann, dass der Tat-richter bei rechtsfehlerfreier Ermessensaus374bung nicht auf den vollen Verfalls-betrag erkannt h344tte (vgl. auch BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - 4 StR 153/08). 14 Rissing-van Saan Rothfu337 Fischer Roggenbuck Cierniak
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