BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 48/02 alt: 2 StR 21/01 vom 20. März 2002 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n - desanwalts und des Beschwerdeführers am 20. März 2002 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e - richts Frankfurt am Main vom 25. September 2001 aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts Darmstadt zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Die 17. Strafkammer des Landgerichts hatte den Angeklagten wegen "sexueller Nötigung in einem ganz besonders schweren Fall" zu einer Fre i - heitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Durch Senatsbeschluß vom 7. März 2001 (2 StR 21/01) wurde das Urteil im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte der Vergewaltigung schuldig ist und im Strafausspruch mit den z u - gehörigen Feststellungen aufgehoben. Die 4. Strafkammer des Landgerichts hat in dem jetzt angefochtenen Urteil den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechtes. Das Rechtsmittel - 3 - hat mit der Sachrge weitgehend Erfolg; im brigen ist es unbegrndet im Si n - ne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Strafausspruch hlt erneut rechtlicher Nachprfung nicht stand. Die zugrundeliegenden Feststellungen knnen jedoch aufrechterhalten werden. Insoweit war die weitergehende Revision zu verwerfen. Der Tatrichter hat bei der Strafzumessung bercksichtigt, "daû der A n - geklagte letztlich die von der 17. Kammer getroff enen tatschlichen Festste l - lungen eingerumt hat, wenngleich diese im wesentlichen nach Rechtskraft ohnehin feststanden und es die zunchst schwankende Einlassung des Ang e - klagten der Nebenklgerin nicht ersparte, erneut ber das Geschehen auss a - gen zu mssen." Diese Erwgungen sind zu Lasten des Angeklagten rechtsfehlerhaft. Dem Angeklagten kann selbst bei einem rechtskrftigen Schuldspruch nicht vorgeworfen werden, daû er nicht (in vollem Umfang) gestndig ist (vgl. u.a. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhal ten 4). Es darf auch nicht gegen ihn bercksichtigt werden, daû er nur zgerlich das Tatgeschehen zugestanden hat. Dem Angeklagten kann auch in der Regel (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 15) nicht angelastet werden, wenn das Tatopfer noch einmal vernommen werden muû. Im vorliegenden Fall gilt das schon deshalb, weil das Tatopfer zum Tatgeschehen selbst gar nicht zu vernehmen war. Denn der Schuldspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen war durch den Senatsbeschluû vom 7. Mrz 2001 i n Rechtskraft erwachsen. Mag die Ve r - nehmung des Tatopfers zu den Folgen der Tat und gegebenenfalls zur Alkoh o - lisierung des Angeklagten bei der Tat noch geboten gewesen sein, zum Tatg e - - 4 - schehen selbst war eine Vernehmung nicht erforderlich. Darauf gerichtete B e - weisantrge htte die Kammer als unzulssig zurckweisen knnen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 1 Unzulssigkeit 1 und 15). Den Urteilsgrnden (UA S. 15) lût sich entnehmen, daû die Nebenkl - gerin zu weinen begann, als sie "auf die Tat selbst angesprochen" wurde. Dies hat die Strafkammer zu verantworten und nicht der Angeklagte. Dem Ang e - klagten darf die fehlerhafte Sachbehandlung durch das Gericht nicht im Ra h - men der Strafzumessung angelastet werden. Im Hinblick auf die erneut hohe Freiheitsstrafe von neun Jahren knnen die rechtsfehlerhaften Erwgungen nicht als lediglich unerhebliche Relativierung eines Strafmilderungsgrundes angesehen werden. Es ist vielmehr davon auszugehen, daû es sich im vorli e - genden Fall in der Wirkung um eine unzulssige strafschrfende Bercksicht i - gung handelt. Der aufgezeigte Rechtsfehler berhrt die dem Strafausspruch zugrund e - liegenden, rechtsfehlerfrei getroffenen tatschlichen Feststellungen nicht, so daû diese bestehen bleiben knnen. Damit kann gegebenenfalls der Nebe n - klgerin auch eine nochmalige Vernehmung erspart werden. Die Abfassung der Urteilsgrnde, in denen das Urteil der 17. Strafkammer weitgehend wiedergegeben wird, gibt dem Senat Anlaû auf folgendes hinzuweisen: Der Wiederholung der den Schuldspruch tragenden, durch den B e - schluû des Senats vom 7. Mrz 2001 rechtskrftig gewordenen Feststellungen im ersten in dieser Sache verkndeten Urteil des Landgerichts vom 26. Juni 2000 bedurfte es nicht. Denn die von der teilweisen Aufhebung im Revision s - rechtszug nicht betroffenen Teile des Ersturteils behalten auch dann ihre e i - - 5 - genstndige Bedeutung fr das weitere Verfahren, wenn sie in dem nach der Zurckverweisung ber weitere Urteilselemente entscheidenden neuen tatrichterlichen Urteil keine Erwhnung finden, und bilden mit diesem zusa m - men die einheitliche instanzabschlieûende Entscheidung (vgl. BGH, Beschl. v. 19. September 2001 - 3 StR 339/01 m.w.N.). Ergnzende und nicht in Wide r - spruch stehende Feststellungen darf der Tatrichter jedoch treffen. Die Wiede r - gabe der den Straf ausspruch tragenden Feststellungen des ersten tatrichterl i - chen Urteils ist nicht unbedenklich, weil der Senat diese aufgehoben hatte. Die fr den Strafausspruch relevanten Feststellungen hat der zweite Tatrichter selbstndig neu zu treffen. Eine Bezugnahme auf das aufgehobene Urteil wre auch dann nicht zulssig, wenn sie mit dem Hinweis verbunden wird, die neue Hauptverhandlung habe zu denselben Feststellungen gefhrt (vgl. u.a. BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Bezugnahme 3). Im vorliegenden Fall konnte der Senat die Abfassung hinnehmen, da der Tatrichter die Feststellungen letztlich ohne - unzulssige - Bezugnahme eigenstndig neu getroffen und die entspr e - chenden Umstnde im jetzt angefochtenen Urteil wiedergegeben und ergnzt hat. Der Senat hat von der Mglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO G e - brauch gemacht und die Sache an ein anderes Landgericht zurckverwiesen. Jhnke Detter Rothfuû Fischer Elf
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