BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 481/08 vom 17. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen versuchter Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO am 17. Dezember 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Bonn vom 18. Juni 2008 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte einer versuchten Vergewaltigung in Tateinheit mit K366rperverlet-zung und mit vors344tzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig ist, b) im Ma337regelausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Freiheitsberaubung in Tat-einheit mit K366rperverletzung und vors344tzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt und dessen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die auf die Sachr374ge gest374tzte Revision f374hrt zu einer Schuldspruch344nderung und zur Aufhebung 1 - 3 - des Ma337regelausspruchs. Im 334brigen ist sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Angeklagte u. a. am 25. September 1991 wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller N366tigung - Tatzeit Juni 1991 - zu einer Freiheitsstrafe von f374nf Jahren verurteilt worden. Es folgte am 23. Juni 1993 eine Verurteilung wegen Mordes in Tateinheit mit Vergewaltigung und Freiheitsberaubung - Tatzeit Dezember 1990 - zu einer Jugendstrafe von neun Jahren. Schlie337lich wurde er am 12. Juli 1994 wegen einer im April 1991 begangenen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil vom 25. September 1991 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verur-teilt. Diese Strafen, sowie eine weitere Strafe von vier Monaten wegen Gefan-genenmeuterei, hat der Angeklagte bis zu seiner Entlassung am 10. September 2007 vollst344ndig verb374337t. 2 Am 19. November 2007 gegen 2.00 Uhr morgens fuhr der Angeklagte - ohne im Besitz einer Fahrerlaubnis zu sein - zum Bonner Stra337enstrich, wo er die Prostituierte T. aufnahm, nachdem man sich auf die Zahlung von 50 Euro f374r die Ausf374hrung von Oralverkehr geeinigt hatte. Sp344testens jetzt entschloss sich der Angeklagte eine geeignete 326rtlichkeit aufzusuchen, um dort, ohne daf374r Geld zu entrichten, sexuelle Handlungen mit der Gesch344digten gegen deren Willen durchzuf374hren. Die Prostituierte T. , die das abspra-chewidrige Verhalten des Angeklagten erkannte, forderte diesen erfolglos auf, sie aussteigen zu lassen. Ihren Versuch, telefonisch Hilfe zu rufen, unterband der Angeklagte, indem er ihr nach einer kurzen Rangelei gewaltsam ihr Handy entwand. Auf weiteren Widerstand der schreienden und um sich tretenden Frau 3 - 4 - reagierte der Angeklagte mit schmerzhaften Griffen an Oberschenkel und Un-terleib. Weil sich die weiterhin renitente Gesch344digte in der Folgezeit weigerte, der Aufforderung des Angeklagten nach Oralverkehr nachzukommen, hielt die-ser an, um den Widerstand seines Opfers zu brechen. Der Gesch344digten ge-lang es, aus dem PKW zu fliehen; sie wurde jedoch von dem Angeklagten ver-folgt und zu Boden gebracht. Als ein vorbeifahrender, auf das Geschehen auf-merksam gewordener Autofahrer anhielt und der Gesch344digten zu Hilfe eilte, ergriff der Angeklagte die Flucht. II. 1. Diese Feststellungen f374hren zu einer Verurteilung des Angeklagten nicht wegen Freiheitsberaubung sondern wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit K366rperverletzung und mit vors344tzlichem Fahren ohne Fahrer-laubnis. Der Angeklagte hat seinen anfangs gefassten Tatplan, die Gesch344digte an entlegener Stelle zu vergewaltigen, zu keinem Zeitpunkt aufgegeben. Viel-mehr ist sein Versuch, dessen Ausf374hrung mit der gewaltsamen Einwirkung auf die Gesch344digte im PKW begonnen hat, auf Grund des Eingreifens des zu Hilfe eilenden Autofahrers fehlgeschlagen. Der Senat 344ndert den Schuldspruch in-soweit entsprechend ab. 247 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil dem Angeklagten bereits in der Anklageschrift eine versuchte Vergewaltigung zur Last gelegt worden war. 4 2. Der auf dem milderen Strafrahmen des 247 239 StGB beruhende Straf-ausspruch weist keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. 5 3. Der Ma337regelausspruch hingegen begegnet durchgreifenden rechtli-chen Bedenken. Die Strafkammer st374tzt die Anordnung der Sicherungsverwah-rung auf 247 66 Abs. 1 StGB, dessen formelle Voraussetzungen der Nr. 1 sie f374r erf374llt h344lt, weil der Angeklagte durch Urteile vom 25. September 1991, 23. Juni 6 - 5 - 1993 und 12. Juli 1994 jedenfalls zwei Mal zu Freiheitsstrafen von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist. Dabei 374bersieht sie jedoch, dass der Angeklag-te alle drei Taten, die diesen Urteilen zu Grunde liegen, vor der ersten Verurtei-lung am 25. September 1991 begangen hat. Sicherungsverwahrung nach 247 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB darf aber nur dann angeordnet werden, wenn die zur zweiten Verurteilung f374hrenden Tat nach Rechtskraft der ersten Vorverurteilung began-gen worden ist (BGHSt 35, 6, 12; 38, 258). Vortaten und Vorverurteilungen m374ssen in der Reihenfolge "Tat-Urteil-Tat-Urteil" begangen worden sein (BGH, Beschl. vom 4. September 2008 - 4 StR 378/08; Rissing-van Saan/Peglau in LK 12. Aufl. 247 66 Rdn. 49). Der T344ter muss, um die Voraussetzungen des 247 66 Abs. 1 StBG zu erf374llen, die Warnfunktion eines jeweils rechtskr344ftigen Strafur-teils zwei Mal missachtet haben (BGHSt 35, 6, 12; 38, 258). Daran fehlt es hier, weshalb die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach 247 66 Abs. 1 StGB kei-nen Bestand haben kann. - 6 - Auf 247 66 Abs. 2 oder 3 StGB st374tzt die Strafkammer die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht. Ob die dort geforderten Voraussetzungen gege-ben sind, bedarf keiner Entscheidung, da das Revisionsgericht die dem Tatrich-ter nach diesen Vorschriften obliegende Ermessensentscheidung nicht ersetzen kann (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2007 - 2 StR 486/07). 7 Rissing-van Saan Rothfu337 Roggenbuck Appl Schmitt
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