ECLI:DE:BGH:2019:160119B2STR488.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 488/18 vom 16. Januar 201 9 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Besch werdeführers - zu Ziff. 3. auf Antrag des Genera l- bundesanwalts - am 16. Januar 201 9 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO ei n- stimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Meiningen vom 13. August 2018 a) im Strafausspruch zu Fall II.2 und II.3 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafenausspruch sowie b) im Ausspruch über die erweiterte Einziehung des Wertes von Taterträgen, insoweit mit den zugehörigen Feststellungen, aufgehoben. Im U mfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückve r- wiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat d en Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, einen Geldbetrag von 10.000 Euro eingezogen und die erweit erte Einziehung von Taterträgen in Höhe von 26.550,95 Euro angeordnet. Die auf die Verle t- zung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in de m aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Überprüfung des Schuldspruchs, des Strafausspruchs zu Fall II.1 der Urteilsgründe sowie der Einziehung eines Geldbetrags von 10.000 Euro hat durchgreifende Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. 2. Hingeg en halten der Strafausspruch zu Fall II.2 und II.3 der Urteil s- gründe sowie die Anordnung der erweiterten Einziehung des Wertes von Tat - erträgen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Im Fall II.2 der Urteilsgründe hat das Landgericht einen minder schw e- ren Fall gemäß § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt und die Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten dem Regelstrafrahmen des § 29a Abs. 1 StGB en t- nommen. Dies erweist sich als rechtsfehlerhaft. ller e r- aber strafschärfend die Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge der zum Weiterverkauf vorgesehenen Drogen berücksichtigt. Dies steht mit der Rechtsprechung des Senats n icht im Einklang, wonach die Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge bei der Prüfung eines minder schweren Fa l- 1 2 3 4 5 - 4 - les zwar grundsätzlich von Bedeutung ist, aber nicht jede über dem Grenzwert liegende Wirkstoffmenge als strafschärfender Umstand gegen die Annahme eines minder schweren Falles spricht. Je geringer die Überschreitung des Grenzwerts ist, desto näher liegt die Annahme eines minder schweren Falles. Eine nur geringe Grenzwertüberschreitung wird deshalb ein Kriterium für die Annahme eines mind er schweren Falles sein, während eine ganz erhebliche Überschreitung gegen die Annahme eines solchen spricht (BGHSt 62, 90, 93). Die im Fall II.2 der Urteilsgründe gehandelten Betäubungsmittel wiesen einen Mindestwirkstoffgehalt von 62,14 Gramm MDMA - Base bzw. 9 Gramm Delta - 9 - THC auf und stellten bei Zusammenrechnung etwas mehr als das dre i- fache der nicht geringen Menge und damit was das Landgericht auch erkannt hat spricht (eher) für die Annahme eines minder schweren Falles, stellt aber jede n- falls entgegen der Ansicht des Landgerichts keinen Strafschärfungsgrund dar. Angesichts des Umstands, dass das Landgericht weitere strafschärfende Umstände nicht festgestellt und im Übrigen eine Reihe von Strafmilderung s- gründen bei seiner Gesamtwürdigung berücksichtigt hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne die beanstandete Erwägung zur A n- nahme eines minder schweren Falles gelangt wäre. b) Weder bei der Strafrahmenwah l noch bei der konkreten Strafbeme s- sung im Fall II.3 der Urteilsgründe hat das Landgericht die polizeiliche Überw a- chung des Betäubungsmittelgeschäfts, die schließlich auch zur Sicherstellung der Betäubungsmittel führte, zu Gunsten des Angeklagten berücksic htigt. Der Umstand polizeilicher Überwachung eines Betäubungsmittelgeschäfts mit der Folge, dass eine tatsächliche Gefahr der Übernahme durch den Abnehmer und eines tatsächlichen In - Verke h r - Gelangens nicht besteht, ist aber ein besti m- 6 7 8 - 5 - mender Strafzumessungs grund zugunsten des Angeklagten, dem neben der Sicherstellung der Drogen als solcher eigenes Gewicht zukommt (st. Rspr.; z u- letzt Senat, Beschluss vom 24. Januar 2017 2 StR 477/16). Da die Strafka m- mer somit einen strafmildernden Gesichtspunkt nicht erörte rt hat, ist die Stra f- zumessung in einem wesentlichen Punkt lückenhaft. Es ist nicht auszuschli e- ßen, dass die Strafkammer ohne diesen Rechtsfehler auf eine mildere Strafe erkannt hätte. Da es sich bei den aufgezeigten Rechtsfehlern in der Strafzumessung um bloße Wertungsfehler handelt, bedarf es insoweit der Aufhebung von Fes t- stellungen nicht. Der Tatrichter ist jedoch nicht gehindert, neue Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. c) Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtstr a- fe nach sich. d) Auch die Anordnung der erweiterten Einziehung von Taterträgen nach § 73a Abs. 1 StGB erweist sich als rechtsfehlerhaft. Zwar hat sich das Landg e- richt mit Blick auf die in einem Telefonat gegenüber dem gesondert verfolgten R . angesprochenen Einzahlungen auf sein Konto rechtsfehlerfrei die Über - zeugung verschafft, dass sich der Angeklagte größere Geldbeträge aus and e- ren rechtswidrigen als den abgeurteilten Taten verschafft hat (UA S. 9). Es hat aber für de n Senat nicht nachvollziehbar dargelegt, in welcher Höhe der Angeklagte illegale Gelder vereinnahmt hat. Soweit die Strafkammer hat, erweist sich die Erwägung, es handele sich bei d en neun Abkürzungen in Spalte 1 sämtlich um verschiedene Betäubungsmittelsorten, die im Zusamme n- hang mit den Angaben in den weiteren Spalten (zu Menge und Preis der B e- täubungsmittel) den jeweiligen Gesamtpreis ergeben, als bloße Spekulation und 9 10 11 12 - 6 - mangels wei terer sie stützender Umstände als nicht tragfähig. Dagegen spricht i- ne dazu passende Zuordnung zu einem Betäubungsmittel findet. Es ist auch nicht besonders lebensnah, dass w ie die Zahlen zu den angeblichen Me n- genangaben es ausweisen sollen mit Betäubungsmitteln gerade in einer vom Verkäufer festgestellten Menge von 396,75 oder 896,86 Gramm Handel getri e- ben wird und dafür dann insgesamt ein ungerader Betrag von 26.550,95 Eur o vereinnahmt worden ist. Die Sache bedarf deshalb auch insoweit neuer Ve r- handlung und Entscheidung. Franke Krehl Eschelbach Zeng Meyberg
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